En virtud del artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y en ejercicio de sus facultades, el empleador tiene la potestad de supervisar el cumplimiento de los deberes y obligaciones que emanan del contrato de trabajo.
Como se ha señalado en reiterada jurisprudencia[1] las facultades del empleador, entre ellas la fiscalizadora –llamada también poder de control–, no son absolutas, se encuentran limitadas por criterios de razonabilidad y necesariedad.
Bien hace Blancas Bustamante al señalar, citando a Goñi Sein, Vida Sorial y Martínez Fons, que “el poder de control y vigilancia está sometido a límites internos y externos. Los primeros obedecen a criterios de funcionalidad y de razonabilidad. En el primer caso el control tiene como ámbito y límite infranqueable la prestación a la cual el trabajador se ha obligado. En tal sentido […] se rechaza la integración de cualquier forma de control que exceda de la estricta evaluación del cumplimiento de la obligación empresarial; y, en particular, aquella que pudieran identificarse con ‘controles de actividad’, entendiendo por tales los que se ejercen sobre el comportamiento de la persona del trabajador […]. Asimismo, el poder de control debe ejercerse de forma razonable, es decir, excluyendo la arbitrariedad y el abuso. En este sentido, la intensidad del control y los medios que se adopten con tal fin deben ser exclusivamente los necesarios para vigilar la labor del trabajador siendo vedado recurrir a procedimientos ajenos a dicha finalidad. [Por otra parte,] los límites externos son aquellos que provienen del ordenamiento jurídico y, particularmente, de la declaración de los derechos fundamentales que contiene […]. La eventual legitimidad de este poder deriva en determinadas formas de control que pueden resultar contrarias a la dignidad y a los derechos del trabajador”[2].
Lo que Blancas Bustamante entiende por límites internos lo hemos señalado –criterios de razonabilidad y necesariedad–, lo que constituyen los límites externos son los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución Política, y, en el caso concreto, lo constituye el derecho a la intimidad.
El derecho a la intimidad “hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya revelación pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo”[3].
Ahora bien, bajo este escenario cabe hacernos una pregunta, ¿el empleador puede instalar en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales?
Tomando en consideración lo anterior, la respuesta será afirmativa solo si se cumplen con determinadas condiciones.
Así, si el empleador procede a la instalación de las cámaras de video por el solo hecho de que él lo cree conveniente o por un capricho empresarial, consideramos que se estaría atentando contra el derecho a la intimidad del trabajador.
El fundamento lo encontramos en que el empleador no ha acreditado una razón o justificación objetiva (razonabilidad) de modo tal que se justifique el interés del empleador la restricción al derecho fundamental del trabajador. Asimismo, el empleador no ha evaluado –sino simplemente aplicado– que existan otras medidas o métodos para lograr el propósito buscado con igual eficacia; es decir, que existan otras formas para satisfacer el interés empresarial.
Pues bien, sino se cumplen con las condiciones señaladas puede concluirse que el accionar del empleador devendría en inconstitucional, y, por lo tanto, dichas cámaras de video deberían ser retiradas de inmediato, ya que de lo contrario se estaría legitimando al empleador para que pueda vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores.
Pero que sucedería si el empleador toma conocimiento de que en el centro de trabajo existe mucha indisciplina y que la única forma de identificar a los responsables es colocando cámaras de video, ¿se atentaría contra el derecho a la intimidad de estos trabajadores?
En este punto es importante recoger lo que señalan Antonio Sempere y Carolina San Martín citando a Del Rey Guanter cuando indican que “[C]on independencia de que se obtenga el consentimiento válido de los trabajadores para captar su imagen o sus conversaciones, lo que resulta a todas luces preceptivo en virtud de la buena fe contractual que compete al empresario es que estos conozcan dichos controles. Si el trabajador lo sabe y consiente expresa o tácitamente tal intromisión, tendremos que analizar si su consentimiento es válido según lo que hayamos mantenido previamente respecto de la forma en que ha de revestir el mismo. Pero si el empresario ni siquiera informa al trabajador que lo está filmando o grabando, entonces parece evidente que la conducta empresarial vulnera los derechos del trabajador, acercándose a los juicios de ilicitud tan contundentes formulados en el ámbito de las escuchas telefónicas clandestinas”[4].
De lo citado se desprende que pueden darse dos situaciones. La primera es aquella en la que el empleador comunica a sus trabajadores que se van a colocar o ya se han colocado cámaras de video en el centro de trabajo. La segunda es aquella en la que el empleador coloca las mencionadas cámaras pero no informa de tal hecho a sus empleados.
Con respecto al primer caso pueden darse dos posibilidades. La primera es que ante el aviso del empleador de colocar las cámaras de video los trabajadores manifiesten su aceptación (manifestación expresa). La segunda es que ante estos hechos los empleados no se pronuncien, a lo cual podría señalarse que ha habido una aceptación tácita (manifestación tácita).
Las consecuencias son sumamente importantes. Mientras que en la primera posibilidad consideramos que no habría vulneración al derecho a la intimidad pues es el mismo trabajador quien consiente el accionar del empleador; en la segunda posibilidad quedará una gran duda acerca del consentimiento tácito. Consideramos que en este supuesto habría que analizar cada caso concreto a efectos de verificar si el consentimiento tácito resulta plenamente válido[5].
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las situaciones, creemos –tal y como señalan Goñi Sein y Sala Franco– que “la instalación de una telecámara [oculta] que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye uno de esos procedimientos odiosos que comporta en sí una agresión intolerable para la vida del trabajador. Salvo casos extremos de necesidad por razones de seguridad –como las cajas negras de los aviones– […] la instalación de aparatos auditivos (micrófonos, sistemas de grabación de imagen y sonido, escuchas de teléfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de intimidad del trabajador”[6]. El fundamento de ello es que al no informársele al trabajador de la instalación de los mecanismos electrónicos se está quebrantando el principio de la buena fe contractual, pues el trabajador no tiene conocimiento de la finalidad de la instalación, el objeto o fin de las imágenes y los sonidos aprehendidos, y quiénes tendrán acceso a dichas imágenes y sonidos, entre otros aspectos, datos personales que son especialmente sensibles.
Sabiendo que en nuestro país no se han implementado normas prohibitivas, es importante conocer algunas precisiones que la Organización Internacional
Así, la OIT ha recomendado que toda actividad de acopio de datos, así como las reglas que le gobiernan y los derechos deban ser informados a los trabajadores y sus representantes. Asimismo, que estos deben cooperar conjuntamente con los empleadores en la protección de los datos personales y en la elaboración de políticas empresariales que respeten la vida privada de los trabajadores y extiende la confidencialidad en el tratamiento de tales datos a los representantes de estos. Así también, la OIT admite la designación por los trabajadores de un representante o compañero de labores que los ayude en el ejercicio de su derecho de acceso, y la necesidad de informar y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la instalación o modificación de sistemas automatizados de tratamiento de datos y sistemas de vigilancia electrónica, así como de la finalidad, contenido, aplicación e interpretación de cuestionarios y pruebas relativos a datos personales de los trabajadores, entre otros[7].
Para garantizar la transparencia en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, las recomendaciones de la OIT no se limitan a contemplar el derecho de acceso de aquellos a los datos procesados por el empleador, sino que sugieren imponer a este la obligación de suministrar regularmente a los trabajadores información general respecto de tal tratamiento, el tipo de datos conservados, a quiénes son comunicados y el empleo dado a los mismos; con tales medidas, las recomendaciones procuran empoderar a los trabajadores a efectos de hacer ejercicio de sus restantes derechos, sin las limitaciones que supondría hacer exigencia de acceso a los datos que les conciernen[8].
Finalmente, consideramos que no queda duda de que en algunos supuestos se configura una evidente transgresión al derecho a la intimidad, en otros que no se viola tal derecho, y en algunos casos queda una gran duda acerca de la protección de dicho derecho fundamental. Respecto de estos últimos creemos que podrán ser resueltos solo atendiendo a las particularidades de cada caso concreto.
Debemos concluir que esta cuestión resulta novedosa para nuestra realidad laboral, pues si bien son contados los casos en que se ha verificado que el empleador, en exceso de sus facultades, ha transgredido determinados derechos de orden fundamental del trabajador –derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor y a la imagen, entre otros–, con la excepción del resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1058-2004-AA/TC –en el caso de Rafael Francisco García Mendoza contra Serpost–, jurisprudencialmente no se ha tenido mayor avance al respecto, siendo el mencionado caso el único de trasgresión del derecho a la intimidad de una persona en el ámbito laboral. Estimamos que sería muy recomendable que exista una regulación sobre el particular, pues no resultaría nada ilógico que en los próximos tiempos comiencen a ventilarse casos como el materia de análisis.
Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
[1] Podemos citar por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0895-2001-AA/TC, las sentencias de la Corte SupremaLa Libertad , y las sentencias expedidas por la Corte Superior
[2] Blancas Bustamante, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima, 2007, pp. 198 y 199.
[3] Concepto tomado del Fundamento Nº 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 001-2004-AI/TC).
[4] Sempere Navarro, Antonio V. y San Martín Mazzucconi, Carolina, “Vigilancia electrónica vs. Derecho a la intimidad y a la imagen propia (a propósito de las nuevas tecnologías en el marco laboral)”, en Temas actuales de Derecho laboral - Obra colectiva, Normas legales, Trujillo, Perú, p. 334.
[5] Sempere y San Martín señalan que “algunos autores señalan que sería plenamente válido el consentimiento tácito siempre que fuera previo y claro, mientras que otros mantienen que el mero consentimiento de este tipo de controles no puede asimilarse ni siquiera a un consentimiento tácito, ya que no existe realmente libertad de otorgar o no otorgar el mismo (Ibidem, pp. 333 y 334).
[6] Citados por Blancas Bustamante, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, cit., p. 205.
[7] International Labour Organization, “Protection of workers’ personal data”, en http://www.ilo.org/public/english/protection/safework/cops/english/download/e000011.pdf.
[8] Centro de estudios de Derecho informático, Intimidad de los trabajadores y tratamiento de datos personales por los empleadores, en Revista Chilena de Derecho informático, (http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_simple/0,1493,SCID%253D14646%2526ISID%253D292%2526PRT%253D14643,00.html).
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