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domingo, 20 de febrero de 2011

¿Qué sucede si el trabajador no goza oportunamente de sus vacaciones?


El derecho al descanso anual no solo tiene como fuente a la ley, sino, sobre todo, tiene reconocimiento constitucional, y con él se busca que el trabajador pueda recuperarse física y mentalmente del desgaste producido como consecuencia de su prestación permanente por un año continuo de labores.

Como todo derecho reconocido constitucionalmente es irrenunciable, pero la principal particularidad es que este descanso es retribuido, esto es, que durante el tiempo en que el trabajador deja momentáneamente de prestar sus servicios el empleador igualmente sigue obligado a pagarle su remuneración y todos sus derechos y beneficios.

En su desarrollo legal, se ha establecido que en principio el descanso vacacional es de treinta días calendario; no obstante, también se permite postergar el disfrute de este derecho a un periodo posterior al año en que debe gozarse, pero en este caso el empleador deberá otorgarle al trabajador en el periodo correspondiente al menos siete días de descanso.

Un caso muy común en el mercado laboral peruano es la llamada “compra de vacaciones”[1], modalidad en la cual el empleador retribuye adicionalmente al trabajador a efectos de que este continúe prestando su labor sin tomar el descanso, empero en este supuesto igualmente el trabajador deberá descansar como mínimo quince días en el periodo correspondiente.

Debe quedar claro que esto no es una prerrogativa del empleador sino más bien se sujeta a la voluntad del trabajador, quien es el que decidirá si acepta o no la propuesta del empleador.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713, todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho, en caso no disfrutar del descanso físico vacacional dentro del año siguiente de haber cumplido con las exigencias legales para gozar de su descanso, a una indemnización equivalente a una remuneración, por no disfrutar de su descanso en forma oportuna.

Debe precisarse que esta aseveración no desconoce la facultad directriz del empleador, ya que igualmente este puede decidir, a falta de acuerdo de las partes, la fecha de goce del descanso vacacional del trabajador; no obstante, deberá hacerlo dentro de los límites que la ley ha fijado, esto es, dentro del año siguiente a aquel en el cual el trabajador adquirió el derecho al descanso vacacional.

En este sentido, si el trabajador no goza al menos de siete días de su descanso vacacional debidamente remunerado o quince cuando hay una reducción de remuneraciones conforme al artículo 19º del Decreto Legislativo Nº 713, tendrá derecho a ser indemnizado con un pago equivalente a una remuneración.

Es preciso indicar que la norma en cuestión no hace alusión a qué sucede en los casos en que el trabajador descansó en periodos menores a los mínimos legales, es decir, si la indemnización debe ser menor a una remuneración mensual, es decir, proporcional a los días no descansados. Evidentemente se presentaría una divergencia, unos dirían que efectivamente se debería pagar por los días no descansados y otros que correspondería el íntegro de la indemnización, puesto que los días descansados por periodos inferiores a los mínimos legales no constituyen jurídicamente descanso vacacional, por lo que jurídicamente se puede inferir que nunca hubo descanso vacacional.

Nosotros estimamos que siempre corresponderá el íntegro de la indemnización, no solo porque la norma no hace diferencia alguna, sino porque, en caso de duda sobre el sentido de la norma, será aplicable el principio in dubio pro operario[2], que supone que la norma deberá ser interpretada en el sentido más favorable al trabajador.

A este respecto, debemos recalcar que en las Casaciones Nºs 2170-2003-Lima y 2306-2004-Lima, la Corte Suprema de Justicia de la República, en calidad de precedente de observancia obligatoria, ha señalado que el empleador no se liberará del pago de la indemnización al otorgar el descanso físico a su trabajador fuera del plazo establecido en el artículo 23º de la norma antes citada, ya que la esencia del pago indemnizatorio es reparar en algo el agotamiento de su trabajador por no gozar de su descanso reparador después de dos años de labor continua.

En este sentido, consideramos que la única forma por la cual el empleador se puede liberar del pago de esta indemnización es acordando con el trabajador, a través de un convenio escrito, acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com


[1] Decreto Legislativo Nº 713, Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada
Artículo 19º.- El descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito”.
[2] A decir del maestro Plá Rodríguez, “es el criterio según el cual, en caso de que una norma se pueda entender de varias maneras, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador”, criterio que es distinto a las reglas de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa (Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del trabajo, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 84 y 85).

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