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domingo, 20 de febrero de 2011

¿Cuándo y cómo se configura la falta grave por asistir al centro de trabajo en estado de embriaguez?


Se ha dicho que la falta contenida en el inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral “comprende dos supuestos: el primero de ellos consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo no requiere que exista reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor. Téngase presente que en ambos supuestos la falta no queda configurada por el solo hecho de que el trabajador sea consumidor habitual de bebidas alcohólicas o drogas y sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa las ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones”[1].

Efectivamente, como se aprecia en la Casación Nº 787-2002-Junñn, el mencionado inciso regula dos supuestos; mientras que en uno debe verificarse objetivamente la reiterancia en la comisión de la falta, en el otro solo debe examinarse subjetivamente la gravedad de la falta en función de la naturaleza el trabajo que desempeña el infractor, evidentemente, esta subjetividad se encuentra limitada por criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En virtud de ello, queda claro que esta forma de despido por falta grave constituye una excepción al criterio de valoración objetiva de la falta, contemplado en el artículo 26º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues permite, en uno de sus supuestos, que el empleador fundándose en aspectos subjetivos pueda calificar a una falta grave y determinar el despido del trabajador.

En la mencionada Casación se señala que: “En la sentencia recurrida se ha determinado que las labores que realizaba el actor, eran labores riesgosas; […] corroborada aún más en mérito al contrato de afiliación al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo - Salud con la empresa Rímac Internacional Seguros”; en este sentido, queda claro que el empleador aplicó el segundo supuesto del inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no pudiendo afirmar si fue con acierto o no, pues no conocemos la real jerarquía y las efectivas incidencias de la conducta del trabajador, las que si han sido evaluadas bajo los parámetros de los principios de razonabilidad y proporcionalidad derivarían en el correcto cese del trabajador.

Ahora bien, es imposible analizar esta causal de falta grave sin remitirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03169-2006-PA/TC, mediante la cual, el máximo intérprete de nuestra Constitución efectúa el análisis de un caso en el cual se discutió si el despido realizado por la Municipalidad Distrital de Chorrillos contra uno de sus trabajadores, por el hecho de que había asistido a laborar en aparente estado de ebriedad, fue justificado o no.

Concretamente, se trata del caso de un trabajador que venía prestando sus servicios subordinados para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, que el día 9 de mayo de 2004 asistió a laborar supuestamente en estado de ebriedad. Debido a la percepción de dicho estado por algunos de sus compañeros, en uso de sus facultades, su empleadora le ordenó someterse a una prueba de alcoholemia en la comisaría correspondiente; sin embargo, como consta en el cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado se negó a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consignó en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohólico). 

Debido a tales hechos, el día 17 de mayo de 2008 el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos de que en el plazo de 6 días efectúe sus descargos por la presunta comisión de la falta grave regulada en el inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Dentro del plazo concedido, el trabajador presenta sus descargos, señalando entre otros puntos que no se encontraba ebrio, sino que el día anterior –durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano– había bebido moderadamente, por lo que, según él, no existía ningún inconveniente para asistir a laborar.

Luego de evaluar los descargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedir al trabajador, pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad.

Es en este contexto en que el trabajador afectado decide presentar una demanda de amparo con el objeto de lograr su restitución en el empleo, alegando la vulneración al principio de legalidad y la violación a sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la libertad sindical.

El Quincuagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la demanda por estimar que la pretensión del demandante debe ser dilucidada en la vía ordinaria y no a través del proceso de amparo, ya que se hace necesaria la actuación de medios probatorios para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le imputa.

Igualmente, la recurrida confirma la sentencia de la instancia anterior por considerar que al haberse negado a pasar el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, el demandante no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez, por lo que su conducta se encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Además, en esta sentencia se precisa que no se ha logrado acreditar el nexo causal entre el despido del trabajador y su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

Asumida la causa por el Tribunal Constitucional, este declara fundada la demanda por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. El máximo intérprete de nuestra Constitución estima que la sanción aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83º de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Finalmente, se desestiman los extremos referidos a la trasgresión del principio de legalidad y a la vulneración al derecho a la libertad sindical; en este último caso porque no se acreditó la relación de causalidad entre la afiliación y el ejercicio de los derechos sindicales del demandante y el despido del que fue sujeto.

A este respecto, es importante tener en consideración que el artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su inciso e, establece lo siguiente:

Artículo 25º.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

[…].

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo” (las cursivas son nuestras).

Como se aprecia de la norma transcripta, la configuración de esta causal de despido se sujeta a determinadas condiciones. Así, tenemos lo siguiente:

-       El trabajador comete falta grave cuando asiste a su centro en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, como mínimo, en dos oportunidades[2].

-       El trabajador comete falta grave cuando asiste a su centro en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes siempre y cuando, por el grado de responsabilidad debido a la naturaleza de la función o trabajo que desempeña, comprometa la actividad empresarial o ponga en peligro determinados bienes. En este supuesto no es necesaria la reiterancia.

Con referencia a estos dos supuestos, es importante señalar, como lo hace Blancas Bustamante, que “la falta no queda configurada por el solo hecho de que el consumidor sea consumidor habitual de bebidas alcohólicas o drogas y sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa las ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones”[3].

Asimismo, en análisis de la norma en cuestión, es menester precisar lo siguiente:

-       A efectos de que se pueda corroborar el estado del trabajador, el empleador podrá recurrir a la autoridad policial para que deje constancia si se encontraba o no en estado de ebriedad. En este sentido, para determinar el estado de embriaguez del trabajador se deberán tomar en cuenta las reglas que establecen que si se sobrepasa el nivel de alcoholemia de 0,5 g/l (cinco decigramos de alcohol por litro de sangre) será considerado como ebrio.

En este punto debe señalarse que el examen de alcoholemia, que pueda realizarse a efectos de la configuración de la causal de falta grave del inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no necesariamente debe ser efectuado por la autoridad policial, pues puede ocurrir –por ejemplo, en el caso de no contar con los equipos adecuados o con el personal que conozca del manejo de dichos equipos– que la autoridad policial se vea imposibilitada de realizar esta labor; en este caso, deberá subsanarse tal deficiencia recurriendo a instituciones profesionales que puedan suplir a la autoridad policial en esta función.

-       Se establece como presunción relativa el hecho de que si el trabajador se niega a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento del estado de embriaguez, salvo que fehacientemente el trabajador demuestre lo contrario. En este caso, es requisito indispensable que dicha negativa conste en el atestado policial respectivo.

Ahora bien, en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, es pertinente señalar que son pocos los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la República referidos al tema particular; sin embargo, estos resultan importantes para entender el tema en controversia.

Así, en la Casación Nº 787-2002-Junín[4], se ha señalado lo siguiente:

“El artículo 25º, inciso e, del Decreto Supremo [Nº 003-97-TR], establece como faltas graves: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. [E]sta norma debe interpretarse, estableciéndose que la falta contenida en ella comprende dos supuestos; el primero de ello consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa” (las cursivas son nuestras).

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4680-2003-IDA(S)[5], la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha manifestado lo siguiente:

“[D]el texto de la norma se desprende que la concurrencia en estado de embriaguez o bajo el consumo de drogas estupefacientes constituirá falta grave causal de despido cuando exista reiterancia en dicho comportamiento, salvo los casos en que por la naturaleza de las funciones encargadas al trabajador, al concurrir a sus labores en estado etílico o de drogadicción, ponga en riesgo la seguridad no solo para el centro de trabajo, sino también para terceros; […], además se desprende de la norma citada que la prueba idónea para demostrar la ingesta de alcohol por parte de un trabajador es el dosaje etílico, examen al que está obligado a someterse todo trabajador cuando lo requiera su empleador, bajo apercibimiento de considerar que el servidor se encuentra en estado de ebriedad; […], en el caso de autos la empleadora no ha demostrado la reiterada concurrencia del demandante a su centro de labores en estado de ebriedad, ni que se haya negado a someterse a dosaje etílico en presencia de la autoridad correspondiente; […], por el contrario a fojas 12 corre un documento firmado por un grupo de trabajadores que afirma haber presenciado la prueba de alcotest y que en el lugar no advirtieron la presencia de algún miembro de la Policía Nacional; […], la constancia policial de fojas 44 por sí sola no puede constituir prueba suficiente del estado de ebriedad del actor, más aún si ella contiene datos consignados por la autoridad policial en forma unilateral y sin posibilidad de contradictorio” (las cursivas son nuestras)

Finalmente, con relación a la forma de acreditar la reiterancia en el caso de la falta grave por la asistencia repetida al centro de trabajo en estado de embriaguez, en la Casación Nº 1218-98-Lima[6], la Corte Suprema de Justicia de la República indica lo siguiente:

“La forma adecuada de demostrar la reiterancia en la comisión de una infracción es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá en causal de su despido”.

Sobre la base de lo expuesto, pueden extraerse algunas conclusiones importantes a efectos del cuestionamiento de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03169-2006-PA/TC, básicamente en lo que respecta a la prueba.

Así, tenemos que:

-       La prueba idónea para demostrar la ingesta de alcohol es el examen de alcoholemia.
-       El examen de alcoholemia al que el trabajador debe someterse determinará si el trabajador se encontraba o no en estado de ebriedad. De estarlo, también se verificará el grado de ebriedad del trabajador.
-       El hecho de que el trabajador se niegue a someterse al examen de alcoholemia supone que, en virtud de una presunción relativa, reconoce que se encontraba en estado de embriaguez. Igualmente, dicha presunción supone asumir que lo estaba en el grado que el empleador le imputó[7].
-       Para acreditar la reiterancia, es indispensable que las sanciones que corresponde a las infracciones hayan quedado plasmadas por escrito.

Así pues, estudiadas las particularidades probatorias del caso en particular, procederemos al análisis del caso concreto.

Pues bien, analizando el caso concreto sobre el cual versa la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03169-2006-PA/TC, debemos señalar que el máximo intérprete de nuestra Constitución declara fundada la demanda, básicamente, porque considera que la sanción aplicada al trabajador por la infracción cometida es desproporcionada e irrazonable.

En este sentido, manifiesta que si bien es de aplicación la presunción contemplada en la última parte del inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador debió tener en consideración una serie de hechos tales como que el trabajador no “ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada”. De este modo, el máximo intérprete de nuestra Constitución estima que debido a que no se han realizado los actos señalados dicha falta no reviste gravedad.

Particularmente creemos que el Tribunal Constitucional comete un error de interpretación, pues, al parecer, no entiende que cada una de las causales contenidas en el artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son autónomas. Efectivamente, el máximo intérprete de nuestra Constitución entiende que si además de la configuración del inciso e del mencionado artículo 25º se hubiese configurado el supuesto contenido en el inciso f de la misma norma, recién habría legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad para el despido.

Al respecto, estimamos que no es necesario que se comenten los aludidos actos para que recién exista razonabilidad y proporcionalidad. El inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es claro en señalar que la falta se configura, simplemente, por asistir reiteradamente al centro de trabajo en estado de ebriedad, lo que se comprueba con el examen de alcoholemia. Dicho dispositivo no establece que para que se configure la falta grave, además de ello, deba acreditarse la existencia de actos de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni haber ocasionado daño alguno al patrimonio del empleador. Esto último, de forma autónoma, supone otra causal de falta grave.

Ahora bien, asumiendo que la falta se configuró solo por el hecho de que el trabajador haya asistido en estado de ebriedad al centro de trabajo, ¿ello constituye motivo suficiente para que se configure la falta grave y, en consecuencia, se despida al trabajador?

Siendo que el trabajador no se sometió al examen de alcoholemia operó la presunción referida al reconocimiento de que el empleador se encontraba en estado de ebriedad; sin embargo, toda vez que no se ha probado que ocupaba un puesto que por su naturaleza requería de mucha responsabilidad, se hace necesaria la presencia del elemento de la reiterancia.

En el caso concreto, no hay pruebas de que la conducta imputada al trabajador sea recurrente, por lo que, entendemos, no se cumple con el elemento de la reiterancia.

En este sentido, si bien la falta se ha cometido esta no puede ser considerada como grave por no ser reiterada.

Entonces, cabe señalar que lo resuelto por el Tribunal Constitucional es acertado, no obstante, la lógica para llegar a dicha resolución es equivocada.

En la demanda presentada, el actor alega también la vulneración a los principios de legalidad y al derecho a la libertad sindical. Sobre el particular, debemos señalar que con mucho acierto el máximo intérprete de nuestra Constitución opta por desestimar ambas supuestas afectaciones.

Con respecto al primer punto, el demandante señala que su despido se debe a su afiliación al sindicato de su entidad empleadora y al ejercicio de las actividades sindicales correspondientes. Sin embargo, acertadamente se señala que si bien “cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales” (las cursivas son nuestras). Siendo que dicho indicio no fue aportado, se declara infundado este extremo de la demanda.

Estimamos que ello es correcto, ya que es indudable que el empleador, por encontrarse en una mejor posición, es quien debe probar que el despido del trabajador es legítimo. No obstante, es el trabajador quien, previamente, debe establecer la relación de causalidad existente entre el supuesto hecho que dio origen al despido (su afiliación al sindicato y el ejercicio de actividades sindicales) y el despido mismo. Es justamente a partir de este momento en que la carga de prueba le corresponde al empleador.

Con relación al segundo punto, el actor señala que se ha vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente conocida como tipicidad.

Como el mismo Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, “el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”. En este sentido, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 01182-2005-PA/TC, se ha señalado que se entiende que el principio de tipicidad “define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos”.

Queda claro entonces, que el principio de tipicidad o taxatividad determina que las conductas prohibidas en el marco de la relación laboral necesariamente deben encontrarse reguladas y, además, deben ser precisas y claras en cuanto a la prohibición contenida en ellas.

Siendo así, y teniendo en consideración que la norma materia de cuestionamiento es la contenida en el inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no cabe ninguna duda que dicha pretensión es totalmente infundada, pues, como hemos explicado, la norma es bastante clara en cuanto al supuesto regulado en ella.

Finalmente, y para concluir, es importante analizar brevemente el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, puesto que ellos optan por declarar infundada la demanda, únicamente porque al operar la presunción del inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se determinó que el demandante asistió a laborar en estado de embriaguez y, en consecuencia, sí se habría cometido falta grave, no la tipificada en el mencionado inciso e, sino la contemplada en el inciso a del mencionado artículo 25º.

Aunque en la sentencia no se señala, estimamos que el Tribunal Constitucional, en atención del iura novit curia, aplica el derecho donde “supuestamente” corresponde. Lo particular es que en el caso concreto no correspondía invocar dicho principio para subsanar una deficiencia del empleador, pues la aplicación de la norma que regula la causal de despido no se da en el proceso de amparo que dio origen a la sentencia materia de análisis, sino en el procedimiento de despido, que es distinto al mencionado proceso.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com

[1] Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho laboral peruano, 2ª ed., ARA, Lima, 2006, p. 195.
[2] Según el Diccionario de la Lengua Española, en su vigésima segunda edición, el término “reiterar”, proveniente del latín “reiterāre, significa “volver a decir o hacer algo”. En este sentido, se puede entender que cuando en el inciso e del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se alude a la “concurrencia reiterada en estado de embriaguez”, se está haciendo referencia a volver asistir, es decir, por segunda vez, al centro de trabajo en estado de ebriedad.
[3] Blancas Bustamante, El despido en el Derecho laboral peruano, cit., p. 195.
[4] Dicha sentencia fue extraída de Arévalo Vela y Ávalos Jara, Víctor, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007, pp. 122 y 123.
[5] Ibídem, pp. 123 y 124.
[6] Ibídem, p. 124.
[7] En un proceso laboral de impugnación de despido es el empleador el que se encuentra obligado a probar la causa del despido, a efectos de obtener la prueba idónea para la legítima defensa de sus intereses. Por lo tanto, si el trabajador se niega a someterse al examen de alcoholemia no solo se presume que se encontraba ebrio, sino también en el grado que se le imputa, salvo que medie prueba en contrario.

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