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martes, 22 de febrero de 2011

La jornada de trabajo como derecho fundamental

Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que cada día, semana o año ha de dedicar el trabajador a la ejecución de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo. De esta forma, la jornada de trabajo es el periodo en el que el trabajador debe, además de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador, cumplir con efectivizar su trabajo de forma real y efectiva.

Es importante mencionar que la jornada de trabajo constituye uno de los límites al poder direccional del empleador, pues si bien es cierto este se encuentra facultado para dirigir las labores de sus trabajadores, también lo es que ello solo lo puede efectuar durante la jornada de trabajo.

En lo que respecta a la determinación de la jornada de trabajo, se ha dicho que “ha de ser tal que el valor obtenido mediante el trabajo realizado en ella, en concurso con los otros factores productivos, asegure no solo la subsistencia del trabajador sino que además provea a la financiación de la empresa y al beneficio del empresario”[1].

En nuestro país se ha establecido, inclusive antes de que empezara a regir el Convenio Nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, lo que actualmente se sigue respetando.

En efecto, el artículo 25º de nuestra Constitución establece que: la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

Esta norma debe ser concordada y confrontada con el artículo 2º del mencionado convenio, que establece lo siguiente:

“En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; b) cuando, en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, entre los representantes de los patronos y de los obreros) la duración del trabajo de uno o varios días de la semana sea inferior a ocho horas, una disposición de la autoridad competente, o un convenio entre las organizaciones o representantes supradichos, podrá autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la semana. El exceso del tiempo previsto en el presente apartado nunca podrá ser mayor de una hora diaria; c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana” (las cursivas son nuestras).

En virtud de lo hasta ahora reseñado, podemos plantearnos las siguientes preguntas:

-      ¿La jornada de trabajo es de “ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales” o “ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales”?
-      ¿A quiénes no alcanza la jornada máxima y por qué?
-      ¿Cuál es el límite para el tiempo de trabajo de aquellos trabajadores excluidos de la jornada máxima?
-      En virtud de un convenio colectivo, ¿puede pactarse una jornada mayor a la constitucionalmente establecida?

Con respecto a la primera pregunta, es menester señalar que a pesar de que nuestra Constitución establece que la jornada de trabajo es de “ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales”, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución[2] y de lo que establece el artículo 2º del Convenio Nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo, debe entenderse que la jornada de trabajo en nuestro país es de “ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales”.

Y ello es importante definirlo, pues al entender que la jornada es de “ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales” estaríamos diciendo que bastará con respetar el límite máximo (48 horas semanales) para no infringir esta disposición. En este sentido, ello implicaría, por ejemplo, que el empleador pueda establecer una jornada permanente de doce horas por día, en una semana de cuatro días laborables, con lo que se estaría obviando el límite de ocho horas diarias pero respetando el límite máximo de cuarenta y ocho horas.

No obstante, si entendemos que la jornada de trabajo en nuestro país es de “ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales”, como consideramos correcto, tendríamos que no solo habría que respetar las cuarenta y ocho horas semanales, sino también las ocho horas diarias. Efectivamente, a diferencia de la primera postura en donde se observa solo un límite, en este caso deben observarse dos, el de la jornada diaria, que es de ocho horas, y el de la jornada semanal, que es de cuarenta y ocho horas.

Por nuestra parte, estimamos que esta última es la postura correcta, no solo porque es lo que establece expresamente el Convenio Nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo, sino también porque es mucho más coherente y equilibrada.

El tema también ha sido discutido por el Tribunal Constitucional, quien en su sentencia recaída en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC ha señalado que “las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración”. Del mismo modo, ha indicado que “es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice”. Igualmente, ha manifestado que “el establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable”.

Por consiguiente, la jornada de trabajo en nuestro país se sujeta a dos límites, uno diario y otro semanal, de ocho y cuarenta y ocho horas respectivamente, lo que evidentemente no debe ser entendido de manera estricta, sino, por el contrario, sobre la base del principio de razonabilidad y atención a la naturaleza de la labor realizada en cada caso concreto.

Con relación a la segunda pregunta, es preciso indicar que la ley regula especiales supuestos en los cuales no son de aplicación las jornadas máximas de trabajo.

En efecto, según el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 854, este es el caso de los trabadores de dirección, los de confianza no sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo[3], los que realizan labores sin fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia.

Como bien sabemos, los trabajadores de dirección son aquellos que en el ejercicio de su labor ostentan la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con él aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial; mientras que los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado; son aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Aunque legislativamente no se señala por qué estos trabajadores se encuentran fuera de la jornada de trabajo, se entiende que ello se da básicamente por el hecho de encontrarse mejor remunerados, tener mejores condiciones de trabajo y, sobre todo, por tener la confianza del empleador para la realización de sus labores. De esta forma, cabe precisar que esto no significa que estos trabajadores siempre laborarán más tiempo que los trabajadores que sí se encuentran sujetos a las jornadas máximas, pues así como pueden retirarse del centro de trabajo, incluso superando el horario establecido y prestar sus servicios en días no laborables, estos trabajadores también pueden ingresar al centro de trabajo pasado la hora establecida para ello e incluso no asistir a laborar en días laborables, sin ser sancionados por ello.

Por otra parte, los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata son aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. Un claro ejemplo de ello son los vendedores que deben salir del centro de trabajo para ofertar personalmente los productos del empleador, y los promotores de servicios o las personas destacadas a otros lugares para la ejecución de sus labores.

Es claro que en el caso de ellos, se entiende que no se encuentran sujetos a una jornada de trabajo porque no es posible que sean fiscalizados por el empleador.

Ahora, los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, son aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. Son un claro ejemplo de los primeros aquellos trabajadores que realizan encargos, como los procuradores y tramitadores, es decir, aquellos que si bien ponen su fuerza de trabajo a disposición del empleador solo se les requiere en determinados momentos, teniendo por lo tanto periodos en los cuales no realizan labor efectiva alguna. En el caso de los trabajadores de vigilancia o custodia, representan claros ejemplos aquellas personas que realizan labores que tienen por finalidad resguardar personas, objetos o instalaciones y durante la ejecución de su labor existen periodos de inactividad producto de su no necesaria intervención.

Finalmente, respecto a los trabajadores excluidos de la jornada de trabajo, se ha señalado que “la exclusión de un determinado grupo de trabajadores a la regulación de la jornada máxima de trabajo es cuestionable, porque no se valoriza el fundamento del derecho que consiste en la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, sino se vincula su protección a que el trabajador no tenga un grado de cercanía con su empleador o que la labor que cumpla no sea intermitente. En ninguno de esos casos, estas condiciones hacen excusables la protección de su salud y seguridad”[4].

Ahora bien, dando respuesta a la tercera pregunta planteada, debemos indicar que si bien nuestra Constitución no señala expresamente la exención de la jornada de trabajo para los trabajadores antes mencionados, es el Decreto Legislativo Nº 854 quien ha previsto esta exclusión.

A partir de esta afirmación podría alegarse que dicho decreto legislativo es inconstitucional al restringir el derecho a la jornada máxima de ciertos trabajadores cuando la carta magna no lo ha hecho.

Ante ello, consideramos que la disposición legal no es inconstitucional, pues si bien es cierto los trabajadores de dirección, los de confianza no sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, los que realizan labores sin fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia se encuentran excluidos de la jornada de trabajo, también lo es que ello no supone que su trabajo sea realizado de forma desmedida y sin limitación alguna, pues evidentemente siempre debe existir razonabilidad, necesariedad y proporcionalidad. El hecho de que se encuentren excluidos de la jornada de trabajo no supone que permanentemente deban trabajar por más de las ocho horas diarias y, en consecuencia, más de las cuarenta y ocho horas semanales; por el contrario, la implicancia de no estar incluido en la jornada de trabajo es que el trabajador no tiene una regularidad de su jornada, y si bien eventualmente puede superar los márgenes establecidos, ello se justifica en la medida de sus mayores responsabilidades y que tienen una mejor contraprestación por sus servicios que los trabajadores que no tienen su calificación. En este sentido, debe quedar claro que este tipo de trabajadores, por su sola calificación, no se encuentran obligados a trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

En consecuencia, puede afirmarse que el límite para el tiempo de trabajo de aquellos trabajadores excluidos de la jornada máxima es, en principio, de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales; no obstante, será totalmente legítimo que laboren incluso superando estos límites cuando haya una necesidad para ello, y se efectúe la labor de manera proporcional, equilibrada y razonable.

Por último, respondiendo a la cuarta pregunta planteada, debemos señalar que si bien el convenio colectivo tiene fuerza vinculante entre quienes son parte de dicho acuerdo, como fuente del Derecho resulta ser de menor rango en comparación con nuestra Constitución –fuente del Derecho del más alto rango–. En este sentido, nuestra Norma Fundamental no puede ser contravenida por una fuente del Derecho de rango inferior, y en caso ello ocurriese indudablemente esta prevalecería sobre aquella.

Así, si nuestra Norma Fundamental ha establecido límites máximos (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no es posible que en virtud de un convenio colectivo se pretenda establecer límites mayores pues estos carecerían de efectos jurídicos.

Es importante resaltar que el Derecho del trabajo, al ser tuitivo por excelencia, fija márgenes mínimos y máximos, también conocidos como “pisos” y “techos”. El primero de ellos tiene por finalidad que el trabajador no pueda ver mermados sus derechos a niveles degradantes que no le permitan subsistir adecuadamente o, en todo caso, ejercer sus derechos con las mínimas garantías posibles. Por su parte, el segundo busca frenar el uso abusivo y exagerado de ciertos derechos que, a su vez, constituyen garantías.

De esta forma, los límites a la jornada máxima de trabajo funcionan como un “techo”, porque lo que no podrá sobrepasarse ese margen, siendo imposible que mediante un convenio colectivo pueda pactarse una jornada mayor a la constitucionalmente establecida.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista


[1] Montoya Melgar, Alfredo, Derecho del trabajo, 24ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, p. 342.
[2]Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
[3] De acuerdo con el artículo 11º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 854, el cual fue modificado por el Decreto Supremo Nº 001-2002-TR, se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo.
[4] Canessa Montejo, Miguel F., “La jornada máxima de trabajo en el Perú”, en www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/doctrina/dh1.htm.

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