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domingo, 20 de febrero de 2011

Diferencias entre el contrato de trabajo y el de locación de servicios. La importancia de comprender los alcances de sus elementos esenciales y la vigencia del principio de primacía de la realidad


Hay consenso en la doctrina al señalar que son tres los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así, Blancas Bustamante considera que “tres son los elementos constitutivos de la relación laboral –o del contrato de trabajo– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia admiten pacíficamente: a saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia”[1]. Por su parte, Neves Mujica señala que “los elementos esenciales –prestación personal, subordinación y remuneración– no pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial”[2]. Para Toyama Miyagusuku, el contrato de trabajo puede ser entendido “como un negocio jurídico por el cual el trabajador presta sus servicios personales por cuenta ajena en una relación de subordinación a cambio de una remuneración”[3].

Por otra parte, en lo que respecta al contrato de locación de servicios, el cual se encuentra regulado en los artículos 1764º[4] y siguientes del Código Civil, se ha señalado que: “Es aquel contrato típico y nominado, en virtud del cual un sujeto denominado ‘locador’ asume, en la relación jurídica obligatoria creada (como deudor), la situación de desventaja de deber jurídico (de prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un ‘servicio’ (material o intelectual, conforme al artículo 1765º del Código Civil), teniendo el derecho subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto denominado ‘comitente o locatario’ al pago de una retribución”[5].

Como se puede observar de la citada definición, el contrato de locación de servicios, con relación al contrato de trabajo, tiene también tres elementos esenciales, que son: la prestación personal (intuito personae), la retribución y la autonomía[6].

En este punto, es necesario precisar que, aunque no se considere un elemento esencial, la temporalidad de la contratación puede resultar determinante para saber si nos encontramos ante un contrato de trabajo o uno de locación de servicios. Así, el contrato de trabajo está diseñado para una prestación de servicios de carácter subordinada y de plazo indefinido, salvo que medie causa objetiva para que dicha contratación pueda celebrarse a plazo fijo. Mientras que en el caso del contrato de locación de servicios, de acuerdo con el artículo 1768º del Código Civil, su plazo máximo es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. En este orden de ideas, puede afirmarse que una labor de carácter permanente no puede ser contratada mediante un contrato de locación de servicios.

Ahora bien, es importante efectuar una semejanza entre estas dos formas contractuales a efectos de apreciar sus semejanzas y sus diferencias.

Tanto el contrato de trabajo como el de locación de servicios tienen a la prestación personal del servicio como uno de sus elementos determinantes. Y ello es natural pues quien contrata al prestador de servicios, en un caso el empleador y en otro el comitente, lo hace por sus cualidades personales. En ambos casos, excepcionalmente, y siempre que medie acuerdo de las partes, quienes prestan el servicio podrán ser ayudados por terceros a efectos de brindar un servicio óptimo.

En lo que respecta a la contraprestación, ella también se presenta en el contrato de trabajo como en el de locación de servicios. Por un lado es llamada remuneración, y por otro es denominada retribución. En esencia, ambas suponen la compensación económica por el servicio prestado; sin embargo, los efectos jurídicos de una u otra son distintos. Por ejemplo, refiriéndonos a la remuneración, esta se sujeta a un monto mínimo, constituye un derecho irrenunciable en su ámbito taxativo y sirve de base de cálculo para el pago de los beneficios laborales que emanan de la relación de trabajo. En el caso de la retribución es distinto, pues ella no se sujeta a un monto mínimo, incluso ni siquiera deberá ser pagada con dinero en efectivo (libre disponibilidad) como ocurre con la remuneración, no se trata de un derecho irrenunciable y no sirve de base de cálculo para otros pagos.

Finalmente, y respecto al que creemos es el elemento más importante, nos referiremos a la dependencia o independencia, según sea el caso, entre quien presta el servicio y quien se beneficia de él.

Así, según las definiciones de uno u otro contrato, la subordinación[7] es propia del contrato de trabajo, mientras que la autonomía lo es del contrato de locación de servicios.

Pero, ¿qué se entiende por subordinación?

Según el Diccionario de la Real Academia de Lengua Española, la subordinación implica la “sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”. En términos estrictamente laborales, grosso modo, la subordinación[8] implica que el agente de la relación de trabajo, denominado empleador, esencialmente tenga el poder para ejercer tres facultades principales: la de dirigir la labor del trabajador, la de supervisar el cumplimiento de dichas labores, y la de sancionar al trabajador, incluso con el despido, por sus ineficiencias e ineptitudes.

Ahora bien, ¿qué supone la autonomía?

Nuevamente recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, encontramos que la autonomía supone la “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”.

A efectos de ilustrar lo vertido pondremos dos ejemplos; el primero en donde hay una relación de dependencia y el segundo en donde quien presta el servicio es autónomo.

Ejemplo 1:

Así, Juan Pérez convoca a Pablo López con el objeto de hacerle una propuesta. Toda vez que el señor Pérez es el gerente general de una conocida empresa que requiere contar con los servicios de un administrador, y que el señor López acaba de titularse como “Administrador de Empresas”, el primero le propone al segundo ocupar el puesto antes señalado. En este caso, el señor Pérez le indica al señor López que, entre otras funciones, deberá administrar todo los recursos de la empresa y rendirle cuentas cada vez que se lo solicite. Asimismo, le informa que deberá cumplir una jornada de trabajo de 45 horas semanales, siendo su horario de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., con una hora de refrigerio. Además le manifiesta que en calidad de remuneración recibirá mensualmente la suma de S/. 3000, y que sus beneficios laborales le serán pagados oportunamente, de acuerdo a ley.

Siendo que el señor López aceptó la propuesta y suscribió un contrato de trabajo, este viene laborando para la empresa que gerencia el señor Pérez bajo los términos pactados.

 Ejemplo 2:

Debido a que los negocios celebrados por el señor Pérez le han resultado muy rentables, este ha adquirido una nueva casa; no obstante, necesita de los servicios de un pintor para que mejore la apariencia del inmueble que ha comprado. Gracias a sus virtudes como pintor, el señor López le da buenas referencias de Juan Torres al señor Pérez. Como consecuencia de ello, este último se comunica con el señor Torres a efectos de que este pueda prestarle el servicio que requiere. Luego de una corta conversación, el señor López llega a un acuerdo con el señor Torres, por medio del cual el primero se compromete a pagarle la suma de S/. 3000 (S/. 1000 antes de empezar el servicio, S/. 1000 cuando se haya completado el 50% del servicio y, finalmente, S/. 1000 cuando se haya culminado el servicio) y a entregarle los materiales necesarios para el cumplimiento del servicio; y el segundo se obliga a pintar todo el inmueble del señor Pérez en el plazo de 45 días y de acuerdo con los requerimientos del propietario de dicho inmueble.

Han transcurrido 30 días desde que el señor Torres empezó a prestar el servicio a que se comprometió, y los términos contractuales pactados han sido cumplidos por las partes.

Como se puede apreciar, en el primer ejemplo las partes contratantes acordaron la realización de una prestación de carácter personal, subordinada y de duración incierta a cambio de una remuneración y el cumplimiento de los derechos que la ley le otorga a todo trabajador. Siendo ello así, la prestación del servicio se viene llevando a cabo en consonancia con lo establecido en el contrato de trabajo. En el segundo caso, los contratantes pactaron la prestación de un servicio personal, por cierto tiempo y sin que el prestador del servicio (locador) se encuentre bajo la subordinación del comitente. Toda vez que el servicio prestado es concordante con lo pactado, es evidente que nos encontramos bajo la figura del contrato de locación de servicios.

Pero, ¿qué sucedería si las partes acuerdan la celebración de un contrato de naturaleza civil, como por ejemplo uno de locación de servicios, y lo formalizan notarialmente, sin embargo, en su ejecución, dicha prestación no se realiza conforme a lo pactado, es decir, se efectúa de forma subordinada?

Es obvio que habría una discrepancia. Por un lado, un contrato privado que incluso se encuentra legalizado, en donde se ha estipulado que la prestación del servicio es de naturaleza civil –entiéndase no subordinada– y, por otro lado, una serie de medios probatorios de los que se desprende que, en la práctica, la prestación que inicialmente había sido pactada de forma autónoma, se viene llevando a cabo de forma subordinada.

Entonces, ¿cómo podría solucionarse este problema?

Pues no cabe duda que con la aplicación del principio de primacía de la realidad. Así, en virtud de este precepto se buscará que las autoridades competentes, confrontando la realidad con la formalidad, determinen, sobre la base de lo primero, que existe una real relación de trabajo y no una civil.

Cabe precisar que si bien el trabajador interesado es el que invoca este principio, es la autoridad quien finalmente decidirá su aplicación y si realmente existe una relación laboral.

En este sentido, es menester señalar, como lo hicimos anteriormente, que el principio de primacía de la realidad no solo puede ser aplicado por los juzgados y salas del Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional, también es posible que otros órganos que administren justicia puedan aplicarlo. Así, por ejemplo, el Tribunal Fiscal, en las Resoluciones Nºs 01023-4-2005, 01559-2-2005, 01428-5-2002 y 00157-2002, aplicó el aludido principio, determinando la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de los elementos esenciales del contrato de trabajo[9].

De la misma manera, la autoridad administrativa de trabajo, a través del inspector de trabajo, puede aplicar el principio de primacía de la realidad en cualquier diligencia inspectiva[10]; igualmente en los procedimiento concursales es posible aplicar este principio con el fin de proteger los créditos concursados[11].

Por lo expuesto, si bien es cierto que en virtud de los artículos 1351º, 1354º, 1362º y 1764º del Código Civil es posible que dos partes, basándose en la autonomía privada de su voluntad[12] y de buena fe, acuerden la celebración de un contrato en donde establezcan libremente los derechos, deberes y obligaciones que crean convenientes, también lo es que ello no puede ser óbice para que, luego de verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, pueda solicitarse el reconocimiento de una relación laboral.

Nuestra aseveración encuentra sustento no solo en el principio de primacía de la realidad[13], sino también en lo que establecen los artículos 23º (tercer párrafo) y 26º, numeral 2, de nuestra Constitución; en los artículos II y V del Título Preliminar del Código Civil; y en el artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

La prevalencia de las últimas normas citadas sobre las primeras se debe, básicamente, al carácter tuitivo del principio de primacía de la realidad, lo que evidentemente debe ser entendido como la protección brindada al trabajador que puede ser sujeto de múltiples abusos por quien se encuentra, dentro de la relación de trabajo, en una instancia jerárquicamente superior.

En este sentido, teniendo en consideración los elementos esenciales del contrato de trabajo, es incuestionable que si se verifica la presencia de ellos a pesar de que lo que originó la relación no fue un contrato de trabajo, deberá concluirse que el acto jurídico que vincula a las partes es un contrato de trabajo, por lo que el contrato primigenio será nulo en todo lo que contravenga, lesione y vulnere los derechos del trabajador.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com

[1] Blancas Bustamante, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima, 2007, p. 87.
[2] Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del trabajo, PUCP, Lima, 2004, p. 29.
[3] Toyama Miyagusuku, Jorge, Instituciones del Derecho laboral, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 93.
[4] Código Civil
Artículo 1764º.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución” (las cursivas son nuestras).
[5] Beltrán Pacheco, Jorge, “Comentario al artículo 1764º del Código Civil”, en Código Civil comentado, 2º ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2007, T. IX, p. 119.
[6] Elemento que también puede ser entendido como insubordinación o independencia.
[7] Sobre el particular recomendamos revisar Ensink, Juan, “Contrato de trabajo. Definición y concepto”, en Estudios sobre Derecho individual del trabajo. En homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 54.
[8] Un interesantísimo trabajo sobre la subordinación es el que realiza Alburquerque, Rafael F., “Eppur si muove”, en Actualidad de Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario General de la Academia, AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, pp. 7 y ss.
[9] Al respecto, vide Arévalo Vela, Javier y Ávalos Jara, Oxal Víctor, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007, pp. 40 y 41.
[10] De conformidad con el numeral 2 del artículo 2º de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, y el artículo 3º de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 020-2006-TR.
[11] Ello de conformidad con el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 28709, que recientemente ha sido modificado por el artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1050.
[12] A esto es lo que el profesor Rolando Murgas se refiere como uno de los “mitos rotos por el Derecho del trabajo”. A este respecto, resulta importante revisar Murgas Torrazza, Rolando, “Mitologías y patologías en el Derecho del trabajo: de los principios a la realidad”, en Actualidad del Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario General de la Academia, AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, pp. 155.
[13] El principio de primacía de la realidad encuentra su regulación en los artículos I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, y de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497; asimismo, es recogido en el artículo 2º, numeral 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo.

1 comentario:

  1. Recientemente entraré a laborar en una empresa. Mencionan que durante el plazo de tres meses estaré en contrato por locación de servicios. Sin embargo, ellos me informan que debo cumplir un horario determinado. Eso es posible? Aunque el sueldo será más del básico. Y es que hacen referencia que dicho contrato es como una especie de "tiempo prueba" para entrar en planilla. Saludos cordiales.

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