Dentro de las fuentes más utilizadas del Derecho se pueden encontrar varias definiciones acerca de lo que constituye el contrato de trabajo y los elementos que forman parte de él.
Así, en la ley, concretamente en los artículos 4º y 5º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se señala, respectivamente, que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, y que “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa, solo por el trabajador como persona natural […]”.
En la doctrina, encontramos varias definiciones.
Así, para Rafael Caldera, el contrato de trabajo es aquel “mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneración”[1].
De Ferrari manifiesta que el contrato de trabajo “es aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra o a estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una retribución en dinero”[2].
Alonso Olea y Casas Baamonde señalan que “el contrato de trabajo, en puridad, es una relación jurídica en virtud de la cual los frutos del trabajo pasan, ab initio, desde el momento mismo de su producción, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador. El contrato de trabajo es el título determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en régimen de trabajo libre”[3].
Rodríguez Mancini define al contrato de trabajo “como aquel por el cual una persona física (trabajador) compromete su trabajo personal a favor de otra, física o jurídica (empleador), por cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución”[4].
Luego, Blancas Bustamante considera que “tres son los elementos constitutivos de la relación laboral –o del contrato de trabajo– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia admiten pacíficamente: a saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia”[5].
Igual consideración es la de Neves Mujica, que señala que “los elementos esenciales –prestación personal, subordinación y remuneración– no pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial”[6].
Para nosotros, el contrato de trabajo puede ser entendido como el acto jurídico en virtud del cual una persona denominada “trabajador” enajena su fuerza de trabajo de manera indefinida o a plazo fijo con el objeto de que un tercero denominado “empleador” se beneficie de sus servicios, los cuales deberán ser brindados en forma personal y de manera subordinada, a cambio de una remuneración, la cual tiene ciertas características y se encuentra sujeta a determinados parámetros mínimos legales.
Si bien legislativamente el contrato de trabajo no tiene una definición muy precisa, además de la doctrina, es la jurisprudencia quien se ha encargado de otorgarle claridad y ha colaborado con mucho acierto en conceptualizar al aludido contrato; inclusive yendo más allá, ha sido enfática en describir sus elementos, características y algunos de sus rasgos.
Ahora, como bien se señala en las ejecutoria materia de comentario, el contrato de trabajo se caracteriza por su configuración real no formal, es decir, este contrato existe como tal por la forma en que es realizada la prestación del servicio, no por lo que se deduzcan de los documentos que dieron origen a la relación contractual. Y ello tiene que ver mucho con el principio de primacía de la realidad antes explicado, principio que regularmente, en apreciación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, deriva en el reconocimiento de un contrato de trabajo precisamente por la valoración real que se hace de él y no por lo que otros elementos de juicio pudiesen referir.
No debe perderse la perspectiva de que este contrato no es ajeno al esquema de elementos, que suponen la plena validez del acto jurídico, que se encuentran contenidos en el artículo 140º del Código Civil, así como todas las disposiciones pertinentes contenidas en el Libro II de la indicada norma sustantiva.
En este extremo de nuestro comentario, queremos efectuar ciertas referencias al contrato de trabajo parcial[7], del cual no tenemos un pronunciamiento de observancia obligatoria de nuestra suprema Corte.
La institución del contrato de trabajo a tiempo parcial se instituyó en nuestro país como resultado, esencialmente, del influjo de la flexibilización laboral que se estableció en nuestro ordenamiento a inicios de la década de los noventa, conjuntamente con los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad[8], ello con el supuesto fin de generar mayor empleo y mejorar la productividad de los empresarios.
Sobre el tema de la contratación a tiempo parcial, se ha concebido la creencia generalizada que el cumplimiento de la jornada superior a las 4 horas exigibles como requisito de la normativa laboral para acceder a determinados beneficios, es lo mismo que un contrato de trabajo a tiempo parcial.
Y como ha de suponerse, el desarrollo jurisprudencial –al menos el del Poder Judicial, concretamente el de la Corte Suprema de Justicia de la República– sobre dicho tema ha sido bastante escueto. Diferente es el caso del Tribunal Constitucional, el sí se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta forma de contratación, empero, nunca lo ha efectuado de manera profunda.
Queremos destacar, en este orden de ideas, la importancia del contrato a tiempo parcial en nuestro ordenamiento laboral, dado que en él, como ya se ha dicho[9], confluyen varios temas: flexibilidad en el trabajo, políticas de empleo, mecanismos de ajustes, control de horarios, entre otros. Pero lo que principalmente queremos destacar, es la importancia del contrato a tiempo parcial en la necesaria reducción de la jornada de trabajo.
Es por estas razones que, tomando en consideración las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes Nºs 0907-2008-PA/TC y 1577-2008-PA/TC, esbozaremos algunas ideas sobre esta forma de contratación, específicamente nos referiremos a la jornada a tiempo parcial, al régimen jurídico de este contrato, así como a algunas complicaciones que pueden suscitarse alrededor de este tema.
Como ya lo ha venido apuntado cierto sector de la doctrina laboral peruana[10], respecto al tema del contrato de trabajo a tiempo parcial, se ha cometido una ligereza interpretativa: se ha equiparado la limitación de algunos beneficios para aquellos que laboran menos de 4 horas diarias en promedio a la idea de contrato a tiempo parcial.
En efecto, no existe ningún dispositivo que indique, o que al menos pueda concluirse concienzudamente, que un contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en el cual se presta servicios por una jornada diaria promedio inferior a las 4 horas. Hay que recordar, además, que la jornada de 48 horas promedio semanal que establece el artículo 25º de nuestra Carta Política es una jornada máxima de trabajo, y que, por lo tanto, es posible que pueda laborarse en una jornada inferior a dicho límite, sin que necesariamente nos encontremos ante un contrato de trabajo a tiempo parcial.
Inclusive, las propias normas de la OIT no especifican una cantidad de horas promedio que debe laborar un trabajador para considerar que su contrato es a tiempo parcial. Así, podemos encontrar al Convenio de la OIT Nº 175, relativo al trabajo a tiempo parcial, el cual señala en su artículo 2º que “la expresión trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable”.
Se aprecia pues del precepto citado que para señalar la categoría de trabajador como de a tiempo parcial es necesario comparar su jornada de trabajo con la jornada de trabajo ordinaria que se labora en la empresa. Piénsese, por ejemplo, aquellas empresas en donde la jornada de trabajo ordinaria –no jornada máxima– es de 35 horas semanales. En este caso, deberá identificarse la jornada de trabajo a tiempo parcial en comparación con dicha jornada, y no con la jornada máxima de 48 horas semanales establecida constitucionalmente.
El propio Convenio de la OIT Nº 175 establece los parámetros para determinar qué entendemos por situación comparable de un contrato a tiempo completo. Así lo establece en el inciso c del propio artículo 1º cuando señala que “la expresión trabajador a tiempo completo en situación comparable se refiere al trabajador a tiempo completo que:
a. Tenga el mismo tipo de relación laboral;
b. Efectúe o ejerza un tipo de trabajo o de profesión idéntico o similar, y
c. Esté empleado en el mismo establecimiento o, cuando no haya ningún trabajador a tiempo completo en situación comparable en ese establecimiento, en la misma empresa o, cuando no haya ningún trabajador a tiempo completo en situación comparable en esa empresa, en la misma rama de actividad, que el trabajador a tiempo parcial de que se trate”.
Las limitaciones para adquirir algunos beneficios legales respecto al cumplimiento de una jornada de trabajo inferior a las 4 horas diarias en promedio viene de larga data en nuestro ordenamiento jurídico. Fue con el reglamento de la Ley del Empleador Particular, Ley Nº 4916, en donde específicamente se inició y asimiló esta “tradición”[11].
Así pues, en la actualidad también encontramos algunas disposiciones legales que establecen que para acceder a los beneficios que se otorgan es necesario, como requisito ineludible, el cumplimiento de una jornada de trabajo superior a las 4 horas diarias en promedio. Son los casos, como ahondaremos más adelante, de las normas que regulan el derecho a las vacaciones, a la Compensación por Tiempo de Servicios y a la indemnización por despido arbitrario.
Ahora bien, analizaremos el panorama actual normativo sobre el contrato a tiempo parcial y sobre el requisito del cumplimiento de la jornada de 4 horas diarias en promedio, para así entender las razones por las cuales actualmente se equiparan la definición de contrato a tiempo parcial con aquellas labores cumplidas en una jornada diaria promedio inferior a las 4 horas.
El artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), describe la regla general –contratación indeterminada– y la regla excepcional –contratación temporal– de contratación de trabajadores en nuestro país. Asimismo, este dispositivo señala literalmente respecto a los contratos a tiempo parcial lo siguiente:
“Artículo 4º.-
[…].
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.
Sobre el particular, es importante precisar qué se entiende por “sin limitación alguna”, pues consideramos que allí radica el límite entre lo lícito y lo fraudulento con respecto a este tipo de contratación. En efecto, a pesar de la literalidad respecto a las “no limitaciones” que deben existir en este tipo de contratación, es necesario precisar que, efectivamente, este término deberá ser interpretado de forma restrictiva. Nosotros consideramos que cuando el precepto citado hace referencia a “la celebración por escrito de los contratos a tiempo parcial sin limitación alguna” se está hablando sobre la posibilidad irrestricta de celebrar contratos a tiempo parcial sin plazo definido o mediante contratos temporales a plazo fijo.
Por su parte, y esa es la razón por la cual se ha equiparado la idea de contrato de trabajo a tiempo parcial con el trabajo efectuado en un horario inferior a las 4 horas diarias en promedio, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 00196-TR (en adelante, RLFE), señala lo siguiente:
“Artículo 11º.-
[…].
Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”.
En efecto, como se aprecia de la norma citada, puede llegarse a la conclusión de que en el Perú un contrato a tiempo parcial es aquel en el que se cumplen las labores durante una jornada menor a las 4 horas diarias promedias. Sin embargo, puede apreciarse, claramente, que nada tiene que ver la nomenclatura de contrato a tiempo parcial con la regla de cumplimiento de las 4 horas diarias promedio de jornada. Estimamos adecuado interpretar dicho artículo en el sentido de definir al contrato de trabajo como aquel en que se presta una jornada inferior a las 4 horas diarias en promedio.
No obstante, y sin mella de ello, vamos a considerar, conforme la tradición interpretativa, que efectivamente un contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel mediante el cual se presta labores en una jornada menor a las 4 horas diarias en promedio. Ello debido a que esta interpretación ya se ha generalizado, tanto en los propios actores laborales (trabajadores, empleadores), como en el propio Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Ahora bien, sobre la regla del cumplimiento de una jornada mínima, el artículo 12º de la RLFE ha esclarecido que “se considera cumplido el requisito de 4 horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 o 5 días, según corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas diarias”. Esto quiere decir, que dependerá de los días laborados por el trabajador en la semana correspondiente, para determinar el número de horas máximas en que puede prestar su servicio. Por ejemplo, un trabajador que labore 6 días a la semana (de lunes a sábado), cumplirá el requisito de 24 horas semanales cuando trabaje, en promedio menos de 4 horas al día. En caso el trabajador preste sus servicios 5 días a la semana (lunes a viernes), cumplirá dicho requisito cuando labore, en promedio menos de 4 horas.
Con respecto a la formalidad de la contratación con jornada a tiempo parcial, el artículo 13º del RLFE establece que “el contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato será puesto en conocimiento, para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el término de 15 días naturales de su suscripción”.
Se requiere, pues, para el correcto uso del contrato a tiempo parcial que este sea suscrito obligatoriamente por escrito y presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo. No tendrá validez, por ejemplo, un contrato a tiempo parcial pactado de forma verbal, ni tampoco podrá pretenderse la existencia de un contrato a tiempo parcial cuando se verifica que el prestador del servicio trabaja menos de 4 horas diarias en promedio. Ello, debido a que en estos supuestos no nos encontramos ante la presencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial.
Ahora bien, de acuerdo con nuestra normativa, los trabajadores que presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial están excluidos de gozar de algunos beneficios laborales a los que sí tienen derecho aquellos trabajadores que realizan una jornada de trabajo a tiempo completo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11º la RLFE.
Así pues, después de revisar la legislación laboral, podemos determinar que los trabajadores con jornada de trabajo a tiempo parcial se encuentran excluidos de gozar de los siguientes beneficios laborales:
a. Compensación por Tiempo de Servicios (artículo 4º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, concordado con el artículo 3º de su Reglamento, aprobado en virtud del Decreto Supremo Nº 004-97-TR).
b. Descanso vacacional (artículos 10º y 11º del Decreto Legislativo Nº 713, Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. La exclusión a este derecho se encuentra más específicamente en el Reglamento del señalado decreto legislativo, que fue aprobado a través del Decreto Supremo Nº 012-92-TR).
c. Indemnización por despido arbitrario (artículo 22º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
Ahora bien, con relación a la exclusión del derecho de vacaciones a los contratos a tiempo parcial, hay que precisar lo establecido por el artículo 7º del Convenio de la OIT Nº 175, en lo relativo a la jornada a tiempo parcial. Dicho precepto indica claramente lo siguiente:
“Artículo 7º.-
[…].
Deberán adoptarse medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable, en las siguientes esferas:
a. protección de la maternidad;
b. terminación de la relación de trabajo;
c. vacaciones anuales pagadas y días feriados pagados, y
d. licencia de enfermedad, en el entendido de que las prestaciones pecuniarias podrán determinarse proporcionalmente a la duración del tiempo de trabajo o a los ingresos” (las cursivas son nuestras).
Se puede colegir claramente que es necesaria la inclusión del derecho del descanso remunerado anual a los trabajadores a tiempo parcial, dado que en la actualidad existe una abierta coalición entre la norma nacional y los preceptos del Convenio de la OIT Nº 175. En otras palabras, existe una clara inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 713, que excluye a los trabajadores con contrato a tiempo parcial el derecho al goce del derecho de vacaciones. Ello debido a que las normas constitucionales, específicamente las que garantizan la jornada con descanso, se interpretan conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados en el Perú, de acuerdo con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Constitucional.
Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com
[1] Caldera, Rafael, Derecho de trabajo, Ateneo, Buenos Aires, 1972.
[2] De Ferrari, Francisco, Derecho del trabajo, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1969, Vol. II, p. 73.
[3] Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, Derecho del trabajo, 19ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 55.
[4] Rodríguez Mancini, Jorge, Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 122.
[5] Blancas Bustamante, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima, 2007, p. 87.
[6] Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del trabajo, PUCP, Lima, 2004, p. 29.
[7] Un interesante comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02237-2008-PA/TC, en donde el máximo intérprete de nuestra Constitución se pronuncia acerca del régimen jurídico del contrato a tiempo parcial en nuestro ordenamiento y de las vicisitudes que pueda tener, puede verse en Ávalos Jara, Oxal Víctor y Cáceres Paredes, Joel Manuel, “El contrato a tiempo parcial y las consecuencias de su desnaturalización. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02237-2008-PA/TC”, en JuS Doctrina & Práctica, Nº 7, Lima, 2008.
[8] Al respecto, vide Ávalos Jara, Oxal Víctor, Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los contratos sujetos a modalidad, Grijley, Lima, 2008.
[9] García Granara, Fernando, “El contrato a tiempo parcial en el anteproyecto de Ley General del Trabajo”, en Laboren, SPDTSS, Nº 3, Lima, 2003, p. 146.
[10] Arce Ortiz, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008; también en García Granara, “El contrato a tiempo parcial en el anteproyecto de Ley General del Trabajo”, cit., pp. 147-151.
[11] El artículo 5º de la Resolución Suprema del 22 de junio de 1928, Reglamento de la Ley Nº 4916 establece que “no están comprendidos tampoco, en la Ley Nº 4916 y sus ampliatorias, las personas que trabajan menos de cuatro horas diarias a excepción de los empleadores de las relaciones de periódicos y contadores, cuya naturaleza de servicios no pueden tener tiempo de duración limitada, pero siempre que reciban sueldo fijo de sus principales. Si un empleador presta servicios a empresas o negocios conexos o vinculados, se sumarán las horas de trabajo en cada una de ellas para los efectos de este artículo”.
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