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sábado, 17 de noviembre de 2012

La historia y evolución del Derecho laboral individual peruano: desde la Constitución Política de 1823 hasta la fecha




1.   Los albores

Con la independización y la creación de la República del Perú, se dio lugar a uno de los Estados más maravillosos, cuya historia es rica e inmensa, y esto básicamente se debe a que ello se asienta sobre la base de las distintas perspectivas que se le pueden dar, siendo una de ellas la jurídica, y dentro de ella la referente al Derecho del trabajo.

Los albores en nuestro país no solo se han caracterizado por la promulgación continúa y constante de diversas Constituciones con las que los gobernantes de turno pretendieron imponer una serie de disposiciones convenientes para ellos, sino también por la indigente regulación sobre derechos fundamentales.

Teniendo como punto de partida a la Constitución Política del Perú de 1823, esta incipiente República se caracterizó por su casi inexistente regulación sobre el particular, y su orientación hacia temas coyunturalmente más susceptibles. Sin embargo, hay que recalcar que en dicha norma fundamenta se aborda un tema de suma relevancia directamente relacionada con el Derecho del trabajo: la abolición de la esclavitud.

La erradicación formal de la esclavitud –y la aparición de una esclavitud disimulada– no dio lugar –por supuesto– a la eliminación del trabajo forzoso[1], más aún cuando durante la primera mitad del siglo XIX la economía peruana tuvo un carácter predominantemente feudal y agrícola, todo ello caracterizado por las pequeñas ciudades, y una actividad comercial y artesanal minúscula.

Autores de la época dan cuenta de ello cuando señalan que “la diferencia entre la agricultura de la costa y la agricultura de la sierra aparece menor en lo que concierne al trabajo que en lo que respecta a la técnica. La agricultura de la costa ha evolucionado con más o menos prontitud hacia una técnica capitalista en el cultivo del suelo y la transformación y comercio de los productos. Pero en cambio, se ha mantenido demasiada estacionaria en su criterio y conducta respecto al trabajo. […]. En la costa peruana el trabajador de la tierra, cuando no ha sido el indio, ha sido el negro esclavo, el culí chino, mirados, si cabe, con mayor desprecio. En el latifundista costeño, han actuado a la vez los sentimientos del aristócrata medieval y del colonizador blanco, saturado de prejuicios de raza”[2].

Dos años después se promulgó la Constitución Política de 1826, norma que se encontraba exenta de regulación laboral y, en lo más mínimo, no contenía disposición alguna sobre derechos laborales.

Posteriormente, aparece la Constitución Política de la República peruana de 1828, norma suprema que mediante su artículo 158º dispuso que “todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos públicos, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes”. Esta disposición puede ser considerada como uno de los bastiones de los actuales derechos-principios fundamentales de igualdad de oportunidades sin discriminación, de acceso al empleo en función del mérito y de progresividad.

Seguidamente, la Constitución Política de la República Peruana de 1834 reguló de manera genérica algunas disposiciones de índole laboral. Así, en primer lugar, a través de su artículo 159º contuvo una regulación idéntica a la de la Constitución precedente, de manera que se indicaba en dicha norma que “todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos públicos, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes.
Y, en segundo lugar, estableció dos nuevas disposiciones de connotación laboral. Así, en su artículo 162º se establecía que “es libre todo género de trabajo, industria o comercio, a no ser que se oponga a las buenas costumbres o a la seguridad y salubridad de los ciudadanos, o que lo exija el interés nacional, previa disposición de una ley”, y en su artículo 170º se indicó que “no se reconocen empleo ni privilegios hereditarios, ni vinculaciones laicales”.

Estas dos últimas normas son de especial relevancia, en tanto comienza a delimitarse de alguna manera lo que actualmente conocemos como la libertad de trabajo y la desaparición del privilegio laboral o igualdad de oportunidades, aunque evidentemente todo ello con las limitaciones y restricciones sociales, económicas y culturales enmarcadas en ese entonces.

Es precisamente esta misma visión la que caracteriza a la Constitución Política de la República Peruana de 1839, y ello es claro a partir de la lectura de sus artículos 161º, 163º y 169º, en los que se reitera casi idénticamente lo regulado por la norma fundamental que le precedió.

Muy parecida es la regulación recogida en la siguiente Constitución de la República Peruana, esto es, la de 1956, pues en su artículo 6º se establece que “en la República no se reconoce privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad”, y en su artículo 9º se señala que “es libre todo trabajo que no se oponga a la moral, seguridad, o salubridad pública”.      

Finalmente, las Constituciones Políticas del Perú de 1860 y 1967 ofrecieron una regulación minúscula con relación a las que les precedieron, pues de alguna manera solo se acercaba a lo que hoy conocemos como libertad de trabajo cuando en los artículos 23º y 22º respectivamente se señaló que “puede ejercerse libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública”, y que “puede ejercerse libremente toda industria o profesión que no se oponga a la moral, seguridad o salubridad pública”.

Hasta este punto, queda bastante claro que la regulación constitucional sobre el Derecho del trabajo era casi inexistente, y ni que decir respecto de normas de inferior jerarquía. Y esto era el reflejo de la coyuntura social, económica y política en un contexto en el cual no es hasta fines del siglo XIX en que recién empiezan a aparecer las primeras industrias en el país, ello en razón de la consolidación de hacendados y comerciantes, y de la inversión extranjera, lo que supuso la instalación de fabricas de tejidos, de un mayor comercio de productos agrícolas, de industrias dedicadas a la extracción de metales canalizadas por la implementación de líneas férreas, entre las principales.

2.   Desde la Constitución para la República del Perú de 1920 hasta la Constitución Política del Perú de 1979[3]

Los inicios del siglo XX traen consigo la aparición de las primeras organizaciones sindicales, básicamente provenientes del ramo textil. De esta manera, empezaron a suscitarse diversas manifestaciones, sin embargo, en abril de 1911 se realizó la primera huelga general, la cual tenía como consigna el establecimiento de una legislación que observe una jornada de ocho horas de trabajo para todos los establecimientos industriales y comerciales, una ampliación de las compensaciones a los trabajadores, vivienda para la clase trabajadora, luchar contra el desempleo y ampliar la educación pública y medidas de protección para los campesinos indígenas de la sierra[4].

En esta contexto, con fecha 29 de enero de 1913, el Gobierno dictó un decreto supremo que si bien es cierto reconocía el derecho de huelga, hacía difícil su realización en tanto su reglamentación resultaba muy compleja. Con esta medida se instituyó también un procedimiento de solución de conflictos laborales y el arbitraje.

Posteriormente, y en el contexto de la pos primera guerra mundial, se dictaron cuatro leyes de suma relevancia: la Ley Nº 2760 del 26 de junio de 1918 que se refería a la inembargabilidad de los sueldos y las pensiones de los empleados públicos y los salarios de los obreros salvo por obligaciones alimentarias; la Ley Nº 2851 del 23 de noviembre de 1918 que establecía reglas de protección laboral a favor de las mujeres y los menores; la Ley Nº 3010 del 28 de diciembre de 1918 que reguló el descanso dominical y en los días feriados; y, finalmente, la Ley Nº 3019 del 27 de diciembre de 1918 que impuso a los empresarios la obligación de dotar de habitaciones a sus obreros y familiares si el establecimiento industrial estaba más de un kilometro de los centros poblados.

Las luchas sociales y la disconformidad de la población dieron lugar a la realización de diversas huelgas, como aquella llevada a cabo el 23 de diciembre de 1918 por trabajadores de empresas textiles. Tal fue el impacto de que ello que esto conllevó a que Lima y Callao se paralizaran de manera general los días 13, 14 y 15 de enero de 1919, teniendo como colofón la aprobación del Decreto Supremo del 15 d enero de 1919 que estableció en toda la República una jornada máxima de ocho horas diarias.

Es en este conflictivo contexto social que el Gobierno promulga la Constitución para la República del Perú de 1920. Como acertadamente señalan algunos autores, “la Constitución de 1920 representa la recepción, muy limitada y tímida, de las ideas e instituciones del Estado social. Ello se expresa en el hecho de que incluyó por primera vez en un texto constitucional un título, el IV, denominado ‘garantías sociales’, que reconoció algunos derechos laborales, estableció ciertos criterios para la legislación del trabajo y enunció diversas normas de contenido laboral”[5].

En efecto, esta norma fundamental parte por reiterar una norma también contenida en las Constituciones precedentes con la que se refiere directamente a la libertad de trabajo. Así, en su artículo 46º señalaba que “la Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejerce libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública. La ley determinará las profesiones liberales que requieran título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo”.

Pero la esencia de esta Constitución radica en que por primera vez se conminó al Estado para legislar sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene.

Asimismo, esta norma fundamental resulta ser la pionera en cuanto al forjamiento de las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país.

De igual manera, esta Constitución en su artículo 47º estableció que es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.

En cuanto a la jurisdicción, la Constitución para la República del Perú de 1920 determinó en su artículo 48º que “los conflictos entre el capital y el trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio”, y, en esa medida, en su artículo 49º dispuso que “la ley establecerá la forma cómo deben organizarse los Tribunales de conciliación y arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos”.

Finalmente, en su artículo 56º estableció que “el Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares”.

Como contraparte a todo ello, esta Constitución no contempló disposición alguna respecto a las organizaciones sindicales y al ejercicio de la libertad sindical, y esto era una clara muestra de la política social del Gobierno de turno que veía conveniente reprimir al movimiento sindical y a la oposición intelectual de izquierda.

Durante el periodo de vigencia de esta Constitución, se dictaron una serie de normas de especial importancia. Así, el 12 de mayo de 1922 se dictó un decreto supremo en virtud del cual se prohibió toda huelga no pacífica y se le concedió facultades a las autoridades para tomar medidas administrativas y judiciales contra los huelguistas infractores.

Por otro lado, el 7 de febrero de 1924 se dictó la Ley Nº 4916 que creó un preaviso de 90 días para el despido de los empleados particulares, un preaviso de 40 días para la renuncia del empleado, una indemnización compensatoria en caso de despido injustificado, el derecho a un seguro de vida después de cuatro años continuos de labor para un mismo empleador, y la facultad del empleador para despedir al trabajador ante la comisión de una falta grave. Lo llamativo de esta disposición es que esta regulación solo estaba dirigida a los empleados y no a los obreros, generando ello una clara discriminación. Posteriormente, la Ley Nº 5119 modificó la Ley Nº 4916, estableciendo el derecho a la indemnización también en los casos de renuncia del empleado. Mediante el Decreto Supremo de junio de 1928 se reglamentó Ley Nº 4916.

Posteriormente se dictó el Decreto Supremo del 27 de abril de 1928, por el cual se creó la Sección Trabajo y Previsión Social en el Ministerio de Fomento con el objeto de resolver las reclamaciones de los obreros.

El 24 de enero de 1929 se dictó un decreto supremo a través del cual se reguló el caso de los trabajadores peruanos contratados para laborar en el extranjero.

Finalmente, mediante la Ley Nº 6871 del 2 de mayo de 1930 se creó un juzgado de trabajo con el objeto de atender las reclamaciones de los empleados en el marco de la Ley Nº 4916.

Con todo ello, fecha 29 de marzo de 1933 se deja sin efecto la Constitución para la República del Perú de 1920 y se da lugar a la Constitución Política del Perú de 1933, siendo esta norma fundamental la que mayor tiempo de vigencia ha tenido en nuestra historia, empero, su virtud no es solo su larga data en el tiempo, sino también, además de mantener y acentuar las normas laborales, fue la incorporación de nuevas disposiciones.

De esta manera, al margen de reiterar las disposiciones de la Constitución para la República del Perú de 1920, esta Constitución en su artículo 43º determinó que “el Estado legislará el contrato colectivo de trabajo”. Igualmente, en su artículo 44º prohibió “toda estipulación en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales”.

Por otra parte, en su artículo 45º dispuso que “el Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general”.

Por último, en su artículo 48º reguló que “la ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias económicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte; y fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y de seguros, y las cooperativas”.

En este escenario constitucional, se dictan una gran cantidad de normas laborales, siendo las más relevantes las siguientes. El 26 de junio de 1934 se dictó un decreto supremo por medio del cual se reguló la obligatoriedad del pago del trabajo en sobretiempo en la forma en que por convenio o pacto se establezca.

Posteriormente, el 8 de diciembre de 1935 se dictó la Ley Nº 8139, con la que se dispone la inembargabilidad de las indemnizaciones por tiempo de servicios y otros derechos, salvo por alimentos y hasta en un tercio.

Mediante la Ley Nº 8305 del 2 de junio de 1936 se incluyó en el Código Civil una definición de lo que constituye el contrato de trabajo, reconociéndose a partir de ese momento la intervención del Estado en las relaciones laborales.

En cuanto a la seguridad social, el 12 de agosto de 1936 se dictó la Ley Nº 8433, que creó la Caja Nacional del Seguro Social o Seguro Social Obrero.

A través de la Ley Nº 8563 se amplían las vacaciones anuales pagadas a los empleados públicos y privados a 30 días.

Por otra parte, mediante la Ley Nº 9483 del 31 de diciembre de 1941 se estableció el Fuero Privativo de Trabajo con el objeto de resolver las demandas de los obreros, fijándose en este caso que el Tribunal de Trabajo actuaba en segunda y última instancia.

También se dictó la Ley Nº 9463 del 17 de diciembre de 1942, por medio de la cual se disponía la posibilidad de que las partes de la relación laboral puedan acordar la reducción de la remuneración.

Posteriormente, mediante el Decreto Supremo del 22 de octubre de 1922 se creó el régimen especial de indemnizaciones para los obreros de construcción civil.

Seguidamente, por virtud de la Ley Nº 9679 del 11 de diciembre de 1942 se creó el Ministerio de Justicia y Trabajo, el que años después fuese reemplazado en parte por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas creado por la Ley Nº 11009 del 30 de abril de 1949.

El 29 de mayo de 1950, mediante el Decreto Ley Nº 11377 se creó el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil del Estado, por el que se implementó la carrera administrativa, y se reguló todo lo concerniente al acceso al empleo público y los derechos y obligaciones que emanan de este. Una particularidad de esta norma fue la prohibición que tenían los trabajadores para sindicalizarse y declararse en huelga.

Más adelante, se dictaron sendas normas importantes. Así, mediante la Resolución Legislativa Nº 13281 del 15 de diciembre de 1959 se aprobó el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 87 sobre libertad sindical. Asimismo, a través del Decreto Supremo del 3 de mayo de 1961 se reglamentó el indicado convenio.

Posteriormente se dictó la Ley Nº 13683 del 25 de agosto de 1961, la cual aumentó a 30 días las vacaciones pagadas de los trabajadores obreros, igualando este derecho con el que ostentaban los empleados.

A través de la Ley Nº 15485 del 2 de abril de 1965 se establece la prioridad de las obligaciones laborales sobre otras deudas del empleador.

Igualmente, mediante la Ley Nº 15737 del 28 de octubre de 1965 se establece la prohibición a las autoridades sobre la imposición del trabajo obligatorio.

Por otra parte, en mérito al Decreto Supremo 1 del 22 de enero de 1065 se crea la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, y ello se debe en gran medida a las constantes reclamaciones y huelgas efectuadas por la Federación de Pescadores del Perú y por la Asociación de Armadores Pesqueros del Perú.

El 24 de junio de 1969 se dictó el Decreto Ley Nº 17716 denominada Ley de Reforma Agraria, hecho que tuvo un gran impacto en la economía del país y gran incidencia en algunos sectores laborales, sobretodo en el caso agrícola.

Por su lado, el 27 de julio de 1970 se promulgó el Decreto Ley Nº 18350, Ley General de Industrias, mediante la cual se establecieron las reglas para el desarrollo y la protección de la industria, creándose igualmente la comunidad industrial, el régimen de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, entre otros.

Posteriormente se dictaron diversas normas sectoriales, tales como la Ley General de Pesquería, la Ley General de Minería, la Ley General de Telecomunicaciones, entre otras, estableciéndose al respecto los porcentajes de participación en las empresas de cada sector.

En los años siguientes se emitieron una serie dispositivos legales muy relevantes con relación a la contratación laboral, el descanso vacacional, la estabilidad laboral, la inspección del trabajo y sobre pago de remuneraciones.

Así, el 6 de febrero de 1970 se promulgó el Decreto Ley Nº 18138, en mérito del cual se dispuso que en los centros de trabajo en donde se realizaran labores que por su naturaleza fueran permanentes o continuas, los contratos a plazo fijo solo podrán celebrarse si así lo exigía la naturaleza accidental o temporal del servicio.

El 27 de octubre de 1970 se promulgó el Decreto Ley Nº 18445, que dispuso que en caso el trabajador no goce de su descanso vacacional de manera oportuna, tendrá derecho al pago de la “triple vacacional”.

A través del Decreto Ley Nº 18471 del 10 de noviembre de 1970 se instituyó el régimen de estabilidad en el empleo de los trabajadores de la actividad privada cualquiera fuese su empleador, por lo que los trabajadores solo podían ser despedidos por una causa legítima contemplada en la ley, y de no ser así estos debían ser restituidos a sus puestos de trabajo con el pago de las remuneraciones devengadas, siendo la excepción que el trabajador opte por finalizar la relación laboral, caso en el cual le correspondía el pago de una indemnización.

A continuación, se dictaron el Decreto Ley Nº 18668 del 1 de diciembre de 1970 y el Decreto Supremo Nº 003-71-TR, mediante los cuales se facultó a las autoridades administrativas a la imposición de multas a los empleadores de la verificación de incumplimientos laborales; asimismo, se establecieron las nuevas facultades de los inspectores laborales y el procedimiento de inspección laboral.

Seguidamente se dictó el Decreto Ley Nº 21106 del 25 de febrero de 1975, que les otorgó a los obreros el goce de salario por los feriados no laborables.

Después, con el Decreto Ley Nº 21116 del 11 de marzo de 1975 se eliminó la sanción al trabajador que consistía en la pérdida de la indemnización por tiempo de servicios conferida por virtud de la Ley Nº 4916 en los casos en que el trabajador era despedido por falta grave, de manera que se eliminaba una situación injusta que en la práctica generaba que los empleadores imputen la comisión de falta grave a sus trabajadores con el objeto de no abonar la indicada indemnización.

El 21 de noviembre de 1978 se dictó una de las normas más cuestionadas hasta la actualidad, el Decreto Ley Nº 22342, denominada Ley de Promoción de Exportaciones No Tradicionales, que faculta a las empresas industriales de exportación no tradicional a contratar personal mediantes contratos a plazo fijo por el tiempo y en el número que consideren necesario, desaterrando en este caso la estabilidad concedida mediante el Decreto Ley Nº 18138.

Se ha efectuado un breve recuento de las principales normas de índole laboral dadas durante el periodo de 1920 hasta 1979, fecha en que se promulgó una nueva Constitución. En efecto, el 12 de julio de 1979 se instituyó una nueva Constitución, la que, a diferencia de las anteriores, se caracterizó por la prolija regulación que le dio al trabajo, pero esencialmente por otorgarles la calidad de derechos fundamentales a una serie de derechos que emanan de la relación laboral.

Así, entre las principales normas sobre el particular se establece la protección constitucional de la remuneración, la equidad remunerativa y por primera vez a nivel constitucional se consagra el derecho a la remuneración mínima vital y su forma de reajuste. Así mismo, se establece que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores tiene preferencia frente a cualquier otra obligación del empleador, precisándose que la acción de cobro prescribe a los quince años.

De igual manera, se consagra el derecho fundamental a una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales, determinándose la posibilidad de fijar colectiva o individualmente una jornada menor, pero jamás mayor. Asimismo, se prevé el trabajo en sobretiempo, el trabajo nocturno, el descanso semanal y anual, el pago de la compensación por tiempo de servicios, y de gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo.

En la misma línea, se reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta, precisar, indicándose que la participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide.

Se conmina al Poder Legislativo a dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores.

Se instituye el derecho de estabilidad en el trabajo, por lo que el trabajador solo podía ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada, por lo que la regla general frente a un despido injustificado es la reposición del trabajador.

Se consagra el derecho fundamental a la sindicalización sin autorización previa, precisándose que nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. De igual modo, se establece que las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y empleadores tiene fuerza de ley para las parte, siendo que el Estado debía garantizar el derecho a la negociación colectiva. Asimismo, se dispone que las huelgas son un derecho de los trabajadores en tanto se ejerza en la forma que establece la ley.

Finalmente, se le da reconocimiento constitucional al principio protector y al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

La regulación legal a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1979 es abundante, no obstante, daremos cuenta de las principales normas.

Una primera norma relevante es la Ley Nº 23407 del 28 de mayo de 1982, nueva Ley General de Industrias, la que derogó a la anterior Ley General de Industrias. Esta norma determinó un nuevo sistema de participación en las utilidades que beneficiaba en mayor medida a los trabajadores.

Luego, el 6 de diciembre de 1983, se dictó la Ley Nº 23707, que elevó los topes de la indemnización o compensación por tiempo de servicios para ciertos empleados privados que ingresaron a laborar desde el 12 de julio de 1962.

El 24 de marzo de 1984 se promulga el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ley regula el ingreso, derechos, deberes y obligaciones que corresponden a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Esta norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM del 18 de enero de 1990[6].

En este escenario, y teniendo en consideración la grave crisis acaecida en nuestro país a mediados de 1985, se emitieron una serie de disposiciones legales mediante las cuales paulatinamente se ajustaban las remuneraciones mínimas vitales.

Por otra parte, el 18 de noviembre de 1985 se dictó el Decreto Supremo Nº 033-85-TR, que dispuso el pago de un interés por los créditos laborales adeudados.

El 4 de junio de 1986 se dictó la Ley Nº 24514, por el que se estableció un periodo de prueba de tres meses para adquirir estabilidad absoluta en el empleo en el régimen laboral de la actividad privada.

Posteriormente, con fecha 4 de diciembre de 1989, se dictó la Ley Nº 25129, norma que establece a favor del trabajador un monto equivalente al 10% por concepto de asignación familiar cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva.

Seguidamente, mediante la Ley Nº 25139 del 14 de diciembre de 1989 se regula la obligación del empleador de abonarles a sus trabajadores dos gratificaciones legales al año equivalente cada una a remuneración mensual, una con ocasión de las Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad.

El 23 de julio de 1991 se promulga el Decreto Legislativo Nº 650, norma que reformó el régimen de la compensación por tiempo de servicios, estableciendo la obligación del empleador de efectuar los correspondientes depósitos en entidades financieras de manera semestral. A le fecha esta norma ha sufrido múltiples modificaciones, por ello es que mediante el Decreto Supremo Nº 001-97-TR se aprobó su texto único ordenado.

Con fecha 25 de septiembre de 1991 se publica una de las normas más nefastas. Mediante el Decreto Legislativo Nº 674 se comienza la privatización de las empresas del Estado, y con ello se produce el despido masivo de trabajadores. Lo mismo ocurrió con el Decreto Legislativo Nº 757 del 8 de noviembre de 1991, que terminó completando el marco de cese colectivo. Cabe precisar que inicios del año 2002, luego de haberse verificado lo irregular de los ceses colectivos, se ha dispuesto, en un caso, la restitución de muchos de los trabajadores cesados irregularmente y, en otro caso, la compensación económica correspondiente a los trabajadores afectados.

Entre octubre y noviembre de 1991 se dictaron diversas normas laborales. Así, mediante el Decreto Legislativo Nº 677 se redujo la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, modificando los porcentajes correspondientes. Por el Decreto Legislativo Nº 688 se reorganizó el seguro de vida que beneficiaba solo a los empleados, y se le extendió también a los obreros. Por el Decreto Legislativo Nº 689 se ampliaron los porcentajes para la contratación de extranjeros. Por el Decreto Legislativo Nº 692 se facultó a los empleadores a poder variar unilateralmente los horarios de trabajo. Por el Decreto Legislativo Nº 704 se permitió que en las zonas francas los empleadores podían contratar trabajadores por el tiempo que deseen y por el número que requieran, incluso se señaló que a estos trabajadores no le asiste el derecho a participar en las utilidades de la empresa. También, por el Decreto Legislativo Nº 713 se consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Con fecha 8 de noviembre de 1991 se promulga el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, norma que tuvo como objetivo potenciar las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda laboral, flexibilizando las modalidades y mecanismos de acceso al trabajo. Las dos grandes novedades de esta normativa fueron la inclusión de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad y la implementación, por interpretación, de la estabilidad laboral relativa.

Con esta norma se daba lugar a dos regímenes laborales generales bien diferenciados[7]. Por un lado, el régimen laboral de la actividad pública, regulado por el Decreto Legislativo Nº 726 y sus normas reglamentarias y complementarias, y, por otro lado, el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo Nº 728.

Por otra parte, el 26 de junio de 1992 se dicta el Decreto Ley Nº 25593, Ley que regula las relaciones laborales colectivas de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. En tanto a lo largo de los años esta norma ha sufrido múltiples modificaciones, con fecha 5 de octubre de 2003 se publicó el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, normas que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Posteriormente, se dictó el Decreto Ley Nº 25920 del 27 de noviembre de 1992, que creó un interés laboral distinto al regulado por el Código Civil, y que en buena cuenta implicaba que estos no se capitalizaban.

3.   Actualidad del Derecho del trabajo en el Perú

3.1.  El marco constitucional

Con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro país, siendo lo particular de todo ello que fue el mismo Presidente de la República, quien atentó contra la independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como medidas inmediatas la persecución política contra sus opositores, la disolución de las dos Cámaras del Congreso, la destitución de muchos magistrados del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales, entre otras instituciones del Estado, so pretexto de una reorganización.

El colofón de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitución Política del Perú promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin embargo, la pérdida de legitimidad y la presión internacional que percibía el atropello de los poderes públicos del Estado peruano, conllevó a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para un nuevo Congreso –al que se le denominaría Congreso Constituyente Democrático con el objeto de connotar “democracia” donde no la había–, el que tenía como tarea principal elaborar una nueva Constitución.

Es así que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores encomendadas, produce la Constitución Política de 1993, norma magna que limitó ciertos derechos concedidos por la Constitución anterior, incluso le restó nivel constitucional a muchos de ellos.

Esta Constitución empieza por establecer que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Asimismo, prevé que “el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

Por otra parte, al igual que la Constitución Política de 1979, esta Norma Suprema le concede a la remuneración una protección especial y un carácter fundamental, al señalar que “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

Con respecto a la jornada de trabajo, se establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”. En este caso hay una diferencia casi imperceptible pero muy importante con respecto a la regulación anterior. Y es que esta Constitución establece la observancia de un solo límite en cuando a la jornada de trabajo máxima, pues “o” sea cumplen las ocho horas diarias “o” las cuarenta y ocho horas semanales, a diferencia de la Constitución Política de 1979 que determinaba dos límites las ocho horas diarias “y” las cuarenta y ocho horas semanales. Esta situación ha dado a conflictos bastante relevantes, y uno de ellos ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos contra la empresa Southern Perú Copper Corporation, caso resuelto en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC.

Por otra parte, la Constitución Política del Perú consagra expresamente tres principios fundamentales, que son el de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, y el de la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

A diferencia de Constitución anterior, la vigente Constitución no otorga una protección directa contra el despido injustificado, pues esta norma fundamental establece que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esta disposición ha dado lugar a serios problemas, pues en la medida que la ley impone una indemnización como reparación por el despido injustificado y excepcionalmente la reposición, en algunos casos esto resulta insuficiente, al punto que en algunos casos el Tribunal Constitucional ha inaplicado la norma constitucional en cuestión[8].

Ahora bien, la Constitución Política de 1993 consagra constitucionalmente los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, teniendo a la libertad sindical como bastión esencial. Además, la referida Norma Fundamental precisa los alcances de la convención colectiva señalando que tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Asimismo, se regula el derecho de huelga como derecho fundamental en la medida que para que se ejerza en armonía con el interés social, y con observancia de sus excepciones y limitaciones.

Finalmente, la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.

3.2.  El marco legal actual

Para nadie es un secreto que el Derecho de trabajo es una de las ciencias sociales que más desarrollo ha tenido en las últimas décadas, por eso nos parece idónea la frase utilizada Rafael Alburquerque[9] –pero acuñada por Galileo Galilei[10]– para iniciar su ponencia referida a la evolución del Derecho del trabajo: eppur si muove, clara muestra por parte del profesor dominicano de lo que sucede actualmente con el Derecho del trabajo en Latinoamérica, salvo excepciones.

Y ello es correcto, pues dados los constantes cambios sociales, económicos y culturales, entre otros, el Derecho del trabajo no puede encontrarse ajeno ello; por el contrario, debe ir de la mano con estas variaciones, ya que desde nuestro punto de vista ello constituye la base sobre la cual debe asentarse; sería inadmisible que actualmente el Derecho del trabajo contenga una regulación tal y como fueron cosas hace veinte o treinta años, pues el actual contexto social, económico, cultural y político es diametralmente distinto a lo que acaecía en aquella época.

Y acá nos viene a la mente lo señalado por el profesor español Manuel Palomeque[11] cuando señala que la crisis ha sido un compañero de ruta del Derecho del trabajo y gestora de frecuentes embates, de los cuales esta disciplina ha sabido salir airosa.

Entonces, indudablemente el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los constantes cambios, pero también su permanente adecuación coherente a la realidad, pues como credo siempre debe encontrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una de las máximas expresiones de su carácter tuitivo: el principio de primacía de la realidad.

3.2.1.    Época de cambios, la presunta flexibilidad laboral de inicios de la década de los noventa

Como anotamos anteriormente, fueron la Constituciones de 1920 y 1933 las primeras en hacer expresa alusión y regulan de forma abierta al trabajo, estableciendo una serie de disposiciones que buscaban proteger a los trabajadores. Estas cartas magnas reconocen expresamente la libertad de trabajo y muchos otros derechos que en forma mínima ya había sido desarrollados en las constituciones anteriores; sin embargo, el aporte más significativo de estas es el hecho de que reprimieron toda estipulación que restrinja los derechos civiles, políticos y sociales; asimismo, esta Constitución dispuso que el Estado deberá regular sobre las relaciones colectivas de trabajo.

Así, durante los años cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon la contratación laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato de trabajo y los derechos que emanaban de él, tanto para el empleador como para el trabajador.

No es hasta 1979, concretamente con la Constitución que se promulgó ese mismo año, que se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellos el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador” y los diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el trabajador solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado.

Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se produce un gran cambio en el Perú, pues precisamente en ese año el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implantó una “flexibilización laboral” cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que más personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de trabajadores; no obstante, adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir que ello supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han referido como “desregulación salvaje”[12] o “huida del Derecho del trabajo”[13], ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada “flexibilización laboral” lo que en realidad generaron fue la “deslaboraización” del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad.

En un escenario jurídico caracterizado por la abundante y desordenada legislación laboral, en esta parte del presente trabajo nos abocaremos a tratar los temas relevantes y de mayor impacto en los últimos años.

Así, es menester indicar que la referida deslaboralización empezó a materializarse exactamente el 27 de marzo de 1991, cuando fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 728[14], denominada “Ley de Fomento del Empleo”, norma que tenía como premisa flexibilizar todo el marco normativo laboral a efectos de promover la productividad y la competitividad laboral. Las grandes novedades de esta normativa fueron la inclusión de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad (temporales y de plazo fijo), la implementación, por interpretación, de la estabilidad laboral relativa, y la indemnización como protección contra el despido arbitrario.

De conformidad con la exposición de motivos del aludido decreto legislativo, los contratos de trabajos a modalidad –vigentes hasta la fecha– tienen por objeto principal la promoción del empleo. Así, en esta exposición se señala que para la procedencia de estos contratos, es necesario que se acredite una causa objetiva que haga necesaria la contratación temporal, pues la regla general es que los contratos de trabajo siempre deban celebrarse por un plazo indefinido.

Y si bien es cierto en el plano teórico es claro que hay una regla general y una excepción, ello no ocurre en la práctica[15]. Una clara muestra de ello es lo que ocurre actualmente en el Perú, en donde la gran mayoría de contrataciones laborales se efectúa en virtud de los contratos sujetos a modalidad, mediante los cuales se contrata a trabajadores por periodos cortos a efectos de poder cesarlos apenas terminen estos, lo cual supone someter a los trabajadores a la peor inestabilidad e incertidumbre posible, pues nunca sabrán si su trabajo les permitirá cubrir sus necesidades. Pero lo peor de todo es que algunos de los contratos sujetos a modalidad requieren de una “causa objetiva” que en realidad no es objetiva[16], aunque suene paradójico. Un ejemplo es el denominado “contrato por exportación de productos no tradicionales”[17], que si bien es anterior al Decreto Legislativo Nº 728, es convalidado por ella y esta le da mayor énfasis.

Este contrato permite que las empresas que realizan exportación de productos no tradicionales puedan contratar temporalmente a todos los trabajadores que quisieran efectuando todas las renovaciones que ellos crean necesarias. En otras palabras, estos trabajadores pueden ser despedidos cuando lo desee el empleador sin ninguna protección ante ello. Si bien esta norma ha sido varias veces cuestionada, nada ha hecho nada contra ella. Pero lo que es peor es que nuestras autoridades judiciales son renuentes a pronunciarse sobre el particular, a pesar de que en sede judicial se han ventilado casos en donde trabajadores con más de 20 o 25 años han sido cesados sin ninguna reparación por ello. Esto es solo un pequeña parte de los abusos generados con la mala implementación de estos y la poca fiscalización del Estado.

Ahora bien, otros de los substanciales temas surgidos con ocasión de la mal llamada “flexibilización laboral” son la implementación de la estabilidad laboral relativa, y la indemnización como protección contra el despido arbitrario.

Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 728, el Perú recogía un modelo de protección eminentemente restitutoria, es decir, que ante la ocurrencia de un despido injustificado lo que correspondía era únicamente que el trabajador sea repuesto en su empleo, no cabía otra opción. Sin embargo, con la entrada en vigencia del aludido decreto legislativo se establece una “disfrazada” protección contra el despido injustificado, pues si bien se mantiene la eficacia restitutoria a ella se agrega una protección indemnizatoria, y se le da preferencia a esta última.

Nos explicamos. Dijimos anteriormente que todo despido generaba la reposición del trabajador, empero el Decreto Legislativo Nº 728, para tratar de ser concordante la Constitución vigente en ese entonces, se dispuso que en los casos de flagrante vulneración de derechos fundamentales (despido nulo) debía otorgarse una protección restitutoria, pero en los casos en que se despida a un trabajador sin tal vulneración flagrante (despido arbitrario) se podía optar tanto por la reposición como por la indemnización, siendo que el juez laboral podrá disponer, a su criterio, en pago de tal indemnización en reemplazo de la reposición cuando lo estime conveniente.

Con esto empieza a implementarse el con profundidad el modelo de protección indemnizatoria. A este respecto, es menester indicar que, como consecuencia del Golpe de Estado dado por el 5 de abril de 1992 por el dictador Alberto Fujimori, en año de 1993 se deja sin efecto la Constitución de 1979, y se da paso la llamada Constitución de 1993, la que precisamente recogía no solo en la parte laboral, sino en otras, como la económica, esta tendencia presuntamente flexibilizadora.

El primer gran y más notorio cambio es que tendenciosamente la Constitución Política del Perú establece en su artículo 27º que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”; dejándose con ello en manos del legislador el determinar cuál es la protección que debía adoptarse frente a los despidos ilegítimos: o el modelo restitutorio, o el modelo indemnizatorio o ambos.

Como era de esperarse nuestros legisladores optaron por la indemnización y excepcionalmente, tratándose de ciertos supuestos en donde el trabajador acredite la vulneración de determinados derechos fundamentales (libertad sindical, igualdad y debido proceso) procedía la reposición. Esto generó un gran conflicto, y a inicios del año 2001, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC[18], el Tribunal Constitucional declaró en el caso concreto la inconstitucionalidad de la norma que establece que frente a los despido arbitrarios solo cabía la indemnización, ello debido a que el despido ad nutum (cuando se despide al trabajador sin ningún motivo) del que es sujeto el trabajador no puede ser reparado solo con la indemnización, pues eso supone vaciar de contenido al derecho al trabajo y al Derecho del trabajo; el máximo intérprete constitucional señaló que la indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Lamentablemente este importante criterio fue sujeto de varias aclaraciones –tal vez manipuladas– y, finalmente, se señaló que no se quiso decir lo que se dijo, por lo que mencionada inconstitucionalidad quedó deslegitimada.

Posteriormente, y como una forma de enmendar estos hechos, el 11 de septiembre de 2002, el mismo Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, a través de la cual “parte” totalmente el sistema de protección contra el despido injustificado, pues al margen de los supuestos establecidos en la ley, jurisprudencialmente (pero con efecto normativo) establece sus propios supuestos mediante los cuales sí procedía la reposición (despido incausado, fraudulento, nulo, con vulneración de derechos fundamentales). Desde ese momento hasta la fecha existen dos vías que no son igualmente satisfactorias para la protección de los derechos amenazados: la judicial y la jurisdiccional o constitucional; en la primera solo cabe la indemnización y excepcionalmente la reposición, mientras que en la segunda solo cabe la reposición.

¿Una complejidad? Sí, pero es la realidad y lo existente en la actualidad.

En las líneas que preceden a esta hemos tratado de resumir cuál ha sido la evolución del Derecho del trabajo en el Perú en las últimas dos décadas, sobre todo en lo que respecta, a nivel constitucional, a los temas más llamativos; sin embargo, a nivel legal existen muchos otros, los cuales pasamos a reseñar seguidamente.

3.2.2.    Los cambios legales acaecidos en los últimos años

El Derecho del trabajo se ha caracterizado por ser mutable y ello en gran medida a los cambios económicos.

En los últimos años se han expedido en el Perú normas laborales de significativa importancia pero que en algunos casos son totalmente discordantes con nuestra realidad. Para ejemplificar, tenemos a ley de promoción de la micro y pequeñas empresas, la de intermediación laboral, la ley sobre modalidades formativas laborales, la de tercerización de servicios, la que regula el contrato administrativo de servicios, entre otras.

En virtud de la primera de las leyes mencionadas se buscó promover la creación y formalización de pequeñas unidades productivas denominadas, por un lado, microempresas y, por otro lado, pequeñas empresas, ambas con particulares características en lo que respecta al número de trabajadores y a su ingreso anual. Si bien toda promoción que busque el mejoramiento empresarial es saludable, es indudable que el peso de ello no puede recaer sobre el trabajador, es decir, que para que esto funcione el trabajador debe verse perjudicado. Nos explicamos.

De acuerdo con el régimen general de la actividad laboral privada en el Perú, todo trabajador tiene como derechos o beneficios laborales los siguientes: 30 días de descanso por cada año completo de servicios, días que le son remunerados (vacaciones), el pago de dos gratificaciones anuales pagadas a mediados de los meses de julio y diciembre equivalentes a una remuneración mensual, una con ocasión de las Fiestas Patrias y la otra por Navidad (gratificaciones legales); el pago mediante entidad bancaria de una suma mensual equivalente al 8.33% de la remuneración –independiente de la remuneración y cualquier otro beneficio laboral– que tiene por destino cubrir las contingencias ocasionadas por el cese del trabajador (compensación por tiempo de servicios o CTS); el derecho a participar de las utilidades generadas por la empresa empleadora; y, finalmente, luego de cuatro años continuos de prestación, el derecho a que el empleador le contrate un seguro de vida. Además de todo ello, frente a un despido injustificado, tendrá derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración mensual y media por cada año de servicios.

Estos son los derechos básicos o mínimos con los que cuenta un trabajador peruano sujeto al régimen general de la actividad privada. Sin embargo, a lo largo de los últimos años se han creado diversos regímenes especiales como el de las micro y pequeñas empresa. En este caso, la lógica común nos lleva a pesar que si se pretende promover la actividad empresarial de estas unidades productivas sea el Estado quien soporte la carga que supone ello, ya sea otorgando incentivos tributarios, aduaneros, administrativos o de otra índole; pero lo que es impensado –y lamentablemente es lo que ocurre en nuestro país– es que se el trabajador quien deba sopesar esta promoción. Así, de acuerdo con la Ley Nº 28015 se dispuso que las empresas acogidas a este régimen tendrán el derecho a pagarle a sus trabajadores menos de la mitad de lo que hemos explicado anteriormente. Así, se establece que para el caso de la microempresa los trabajadores solo tendrán derecho a 15 días de descanso remunerado por cada año completo de servicios; es decir, no cuentan con ninguno de los otros derechos; mientras que en el caso de los trabajadores de la pequeña empresa, se ha dispuesto que también tengan 15 días de descanso remunerado por cada año completo de servicios, pero además, solo el 50% de lo que le corresponde un trabajador por concepto de CTS, también solo el 50% de lo que corresponde a un trabajador como gratificaciones legales, y tienen habilitado el derecho a participar en las utilidades de la empresa.

Está demás decir que en ambos los trabajadores despedidos arbitrariamente sí tienen el derecho a percibir una indemnización –lo cual era previsible–, sin embargo, la indemnización otorgada es mucho menor a la que le corresponde a los trabajadores del régimen general. También, en ambos casos, de uno u otro modo, se les da acceso a un sistema de salud y a uno pensionario.

Pues bien, las críticas hacia este régimen han sido contundentes, pues se refiere que es inconstitucional por menoscabar los derechos laborales, y algunos señalan que con él crea una especie llamada “trabajadores de segunda categoría”.

Por nuestra parte, tenemos grandes críticas a él, pues para comenzar no entendemos porque son los trabajadores los que deben ver perjudicados sus derechos a costa del beneficio de la empresa. En una relación tripartita (Estado-empresa-trabajadores), y sobre todo porque es el que promueve este régimen, debería ser Estado quien soporte las cargas y no los trabajadores, quienes a la precariedad laboral ya existente y al escaso salario que perciben, le suman ahora un menoscabo de sus derechos.

Otra gran crítica es la permanencia de este régimen. Una de las superfluas características de esta rama del Derecho es el establecimiento de estándares mínimos, debajo los cuales no es posible llevar a la relación laboral; empero en situaciones sumamente excepcionales y cuando exista causa objetiva, es posible superar estos márgenes, pero de manera temporal. Poniéndonos en el supuesto de que exista causa objetiva para la implementación de este régimen, ¿acaso no debería ser temporal? La respuesta es sí, sin embargo, una modificación a este régimen lo torna en indefinido (artículo 42º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR), contraviniéndose con ello los principios rectores del Derecho del trabajo y derechos reconocidos por la Constitución. Simplemente se trata de otro abuso por parte del Estado.

Otra norma de magna importancia expedida en los últimos en el Perú es la coloquialmente llamada Ley de Intermediación Laboral (Ley Nº 27626), norma que permite la contratación trabajadores con determinado costo laboral, a efectos de posteriormente celebrar contratos con otras empresas para destacarles a estos trabajadores, evidentemente a un mayor costo. Esta figura es rechazada en otros países, pues se entiende que se trata de un tráfico de trabajadores, que no permite que estos puedan mejorar su calidad de vida, sino, por el contrario, genera una severa precariedad laboral al enriquecerse mediante esta modalidad solo la empresa que contrata los trabajadores a bajo costo para destinarlos a otras empresas. En el Perú se le conoce a esta actividad como services, y es permitida desde finales de la década los años ochenta[19].

Al respecto, consideramos que se trata de una las figuras menos beneficiosas para el mercado laboral en el Perú, por la sencilla razón de que efectivamente funciona como un tráfico legal de trabajadores, y si bien es cierto puede ser que genere cierto empleo, también lo es que los términos “empleo” o “trabajo” no son sinónimos de simple ocupación, ambos suponen, en el mejor de los casos, una ocupación productiva, digna y necesaria para el sostenimiento de las necesidades básicas del trabajador y de su familia; siendo así, si la intermediación laboral precariza el mercado laboral, es indudable que no se puede hablar de pleno empleo ni de empleo productivo.

Por otro lado, una de las normas de las que sí hay mucho que rescatar es la referida a las modalidades formativas laborales (Ley Nº 28518), pues esta busca fomentar la formación y capacitación laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral; además de proporcionar una formación que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la flexibilidad y favorezcan la adaptación de los beneficiarios de la formación a diferentes situaciones laborales.

Si bien la norma que regula este régimen señala que quienes se encuentran adscritos a él están excluidos de la normativa laboral vigente, lo que quiere decir, que no tienen los derechos que con lo que sí cuenta todo trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada, ello se justifica en la medida que este régimen es temporal y cuenta con una causa objetiva para su existencia. En efecto, es temporal porque la misma norma establece los plazos (determinados o determinables) por los que una persona puede permanecer en él; y se justifica porque mediante este régimen se les da la oportunidad a los jóvenes y a las personas desempleadas a insertarse en el mercado laboral de forma competitiva. No dudamos de lo importante que resulta hoy en día ser competitivos, y ello solo será posible obteniendo la experiencia necesaria antes de encontrar un empleo propiamente dicho; precisamente esto es lo que busca la norma por lo cual lo respaldamos.

Otra de las normas que es parte de la evolución del Derecho del trabajo en el Perú es la llamada Ley de Tercerización de Servicios[20] (Ley Nº 29245, Decreto Legislativo Nº 1038 y Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Mediante ella se reguló un mecanismo empresarial que ya venía siendo utilizado en el Perú desde hace varios años. A esta figura se le conoce también como outsourcing, descentralización productiva o algunos lo asemejan a externalización.

La tercerización supone que “una empresa decide no realizar directamente, a través de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diversos tipos”[21]. Otras definiciones señalan que la tercerización “apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la producción o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma”[22]. Asimismo, que la tercerización debe ser entendida como la “externalización o desplazamiento hacia entidades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa”[23]. A nuestro entender, la tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.

No es que con la entrada en vigencia de la normativa sobre tercerización recién se permita la utilización de esta herramienta empresarial, pues ella se venía utilizando con anterioridad, sino que mediante ella se legitima su utilización y además se establecen una serie de reglas que buscan que no se abuse de esta herramienta en desmedro de los derechos laborales. Al margen de cualquier deficiencia que pueda tiene esta normativa, haciendo un balance, estimamos que es bastante positiva, pues resulta plenamente acorde con la actualidad del Derecho del trabajo en el Perú.

Finalmente, y en lo que creemos es la norma más cuestionada de los últimos años en el Perú, durante el mes de julio de 2008, y en el marco de las facultades dada por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, se dictó el Decreto Legislativo Nº 1057, norma que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios[24].

Este régimen nació con la finalidad de que todas aquellas personas que venían prestando servicios subordinados al Estado de manera fraudulenta –es importante resaltar que en el Perú, como en otros países de Latinoamérica, el Estado es el principal transgresor de los derechos laborales– y en una precariedad increíble, pasen a un régimen “transitorio” en el que se les reconozca algunos beneficios –esencialmente la mitad de los que les corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada–, siendo esto el primer paso para más adelante equiparar sus derechos con los de los otros trabajadores de los otros regímenes laborales existentes en nuestro país.

La primera observación que debe hacerse es que a pesar de que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios siempre fue uno de naturaleza laboral, su texto original pretendió negar lo evidente señalando que con ello no se genera una relación laboral, además de que no se le podrían aplicar las normas y principios del Derecho del trabajo, pues este régimen sería propio del Derecho administrativo y privativa del Estado.

Esto suponía un gran abuso por parte del Estado, pues al extirpársele la esencia del Derecho del trabajo casi no existía protección alguna frente a las arbitrariedades.

Frente al gran cuestionamiento que generó esta norma, se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1057, la que finalmente fue resuelta por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Expediente Nº 0002-2010-PI/TC en el mes de abril de 2011, teniendo como resultado la convalidación de esta modalidad contractual, empero –como era de esperarse– el supremo tribunal tuvo que reconocer que efectivamente la contratación al amparo de este régimen sí genera una relación de trabajo, y, por ende, los prestadores de servicios sí tienen derechos laborales, aunque estos no lleguen a tener la misma cantidad y calidad de los derechos de los otros trabajadores adscritos a los otros regímenes laborales.

De esta manera, los pírricos derechos que inicialmente fueron concedidos[25], han sido asimilados a los de los otros regímenes laborales, esencialmente producto de la Ley Nº 29849[26]. Sin embargo, lo preocupante sigue siendo la estabilidad, ahora no solo porque estos contratos son eminentemente temporales y no pueden ser celebrados por un plazo que exceda al correspondiente año fiscal, sumado a ello el hecho de que en la práctica la renovación o no de los contratos viene siendo un acto meramente discrecional –aunque solo debería supeditarse a la necesidad institucional y al mérito del trabajador–, sino también porque –aunque sea increíble– se establece que la “resolución arbitraria o injustificada” del contrato administrativo de servicios es un derecho de la entidad empleadora, siendo que si ello ocurre esta solo deberá abonar al trabajador cesado arbitraria o injustificadamente una pequeña indemnización.

Si bien es cierto la Ley Nº 29849 ha dispuesto la eliminación progresiva del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, no es menos cierto que nada les garantiza a los trabajadores que una vez eliminado este régimen sigan manteniendo sus empleos, pues la norma en cuestión no ha señalado nada al respecto, ahondando aún más esta situación de inestabilidad laboral.

Y creemos que el haber llegado a este punto hace descubrir los grandes errores y deficiencias sobre los que se asentó este régimen, siendo el principal el mal entendimiento que se tuvo cuando se pretendió regularizar la situación de los miles de trabajadores informales que le prestaban servicios al Estado.

Los gestores de esta “reforma” señalaron que esta normativa implicaba pasar a un estado de mejoría de los prestadores de servicios, pues quienes antes no tenían ningún derecho, ahora los tendrían, aunque estos sean concedidos no de igual manera que los trabajadores de otros regímenes laborales, sino en mucha menor medida. Pero, ¿en realidad no tenían ningún derecho?

Si bien materialmente no percibían los derechos y beneficios propios de toda relación laboral, es innegable que, por realizar todos ellos una labor subordinada y existir a partir de ello una relación de trabajo, tenían habilitado el derecho para demandar judicial el reconocimiento de sus derechos y regularizar su situación. Y con ello esencialmente, se les adjudicaría el derecho a tener una relación laboral de plazo indefinido, ya sea bajo el régimen laboral privado o el público, por lo que no podían contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, sino a través de los regímenes laborales privado o público, siendo que ello descartaría por completo la posibilidad de estar sujetos a una inestabilidad laboral.

A la fecha cerca de 500,000 servidores estatales vienen prestando servicios mediante este régimen desde la entrada en vigencia de esta norma, sin embargo, de forma contraria a lo que se puede pensar, el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no ha sido la solución a la gran problemática del empleo público, por el contrario, viene dando lugar a una serie de abusos contra los trabajadores, sobre todo con el hecho de no tener garantizada su estabilidad laboral.

Si bien la implementación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios en el papel sería beneficiosa, ocurre un hecho de especial interés que recientemente viene siendo solucionado por la Corte Suprema de Justicia de la República. Nos referimos al caso de los trabajadores que venían prestando sus servicios de manera informal al Estado y luego fueran adscritos a este régimen. No es cierto que pasen a tener una situación jurídica mejor o más beneficiosa. Efectivamente, en tanto una relación laboral existe esencialmente por la comprobación fáctica de los elementos esenciales del contrato de trabajo, si ya tenían el derecho –aunque no materializado– a tener una relación de trabajo tal como cualquier trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada o pública (según corresponda), con los mismos derechos que ellos, pasarlos al régimen de contratación administrativa de servicios implica trasladarlos a un régimen perjudicial que les concede menos derechos, vulnerándose con ello una serie de principios rectores del Derecho del trabajo, entre ellos. el de la condición más beneficiosa, los principios de continuidad y causalidad, y el referido a que ninguna relación laboral puede limitar el libre los derechos laborales y el libre y pleno ejercicio de ellos. Solo nos estamos refiriendo a uno de los temas neurálgicos, pues si se revisa detenidamente esta normativa de hecho nos daremos cuenta que contiene una serie de defectos e imperfecciones normativas.

En efecto, con un criterio garantista y con pleno conocimiento del Derecho trabajo en toda su amplitud, la Corte Suprema de Justicia de la República ha expedido una serie de casaciones[27] en las que precisamente da cuenta de la invalidez de los contratos administrativos de servicios en los casos en los que previamente ya existía una relación laboral –aunque informal, pero relación laboral al fin–, descartándose con ello la tesis pregonada por el Estado referente a que la celebración del contrato administrativo de servicios implicaba la generación de un vínculo distinto y nuevo, y que era indemne a la aplicación de los principios fundamentales del Derecho del trabajo.

Puede decirse, entonces, que los trabajadores que actualmente pertenecen a este régimen se encuentran excluidos en buena parte de sus derechos del Derecho del trabajo, y aunque es evidente el abuso que recae sobre ellos, el Estado-empleador no hace absolutamente nada para corregir tal situación, siendo incluso que hasta el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos con lo que convalida los abusos acaecidos al amparo del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, pero felizmente los Juzgados y las Salas Laborales, así como la Corte Suprema de Justicia de la República vienen frenando esta injusta situación y haciendo prevalecer el Derecho del trabajo para tutelar los derechos laborales cuando corresponda.

4.      Reflexiones finales

Definitivamente el Derecho del trabajo debe ir de la mano con los cambios sociales, económicos y culturales acaecidos en un país, y no es posible que se quiebre este vínculo, pues al suceder ello seguramente va a tener como consecuencia que la regulación –o desregulación– no proteja adecuadamente los derechos laborales con las garantías mínimas y necesarias, lo que a su vez va a suponer un desbalance notorio entre la parte compuesta por trabajadores y la compuesta por los empleadores.

Nos hemos referido a la evolución del Derecho del trabajo individual en el Perú, y no solo hemos visto el desarrollo que se ha tenido de sus instituciones, también hemos advertido la existencia de normas que sí son acordes con el avance y con los tiempos actuales, mientras existen otras que se encuentran totalmente fuera de contexto. Y es labor del Derecho del trabajo y de todos los que convivimos con él, luchar por la coherencia entre la realidad –y las necesidades provenientes de ella– y la normativa que seguida y desordenadamente va surgiendo como consecuencia de las necesidades sociales.

En este sentido, nos queda como reflexión el hecho de que el Derecho del trabajo debe ir construyéndose sobre la base de verdaderas necesidades, pues es solo de esa forma que se pueden atenuar o menguar las diferencias sociales existentes y poner fin a las injusticias creadas no solo por los vacios o deficiencias legales, sino –sobretodo– por los propios actores de las relaciones laborales en nuestro país. 

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Comentarios y consultas a: Oavalos@avalos-jara.com


[1] Como afirma la propia Organización Internacional del Trabajo, “el trabajo forzoso no puede equipararse simplemente con salarios bajos o con condiciones de trabajo precarias. El concepto tampoco abarca las situaciones de mera necesidad económica, como cuando un trabajador se siente incapaz de dejar un puesto de trabajo debido a la falta real o supuesta de alternativas de empleo. El trabajo forzoso constituye una grave violación de los derechos humanos y una restricción de la libertad personal, según la definición contenida en los convenios de la OIT relativos a este tema y en otros instrumentos internacionales conexos relativos a la esclavitud, a las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre por deudas y a la condición de siervo” (www.oit.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=989&Itemid=968).
[2] Mariátegui, José Carlos, “El régimen de trabajo. Servidumbre y salariado”, en 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana, Biblioteca Amauta, Lima, 1952.
[3] A efectos de la elaboración de la presente parte de este trabajo, resultan de imprescindible lectura y revisión las siguientes obras: Rendón Vásquez, Jorge, Derecho del trabajo. Teoría general I, 2ª ed., Lima, 2007; y, Rendón Vásquez, Jorge, Legislación laboral. Régimen de la actividad privada, 4ª ed., Grijley, Lima, 2006.
[4] Para mayores detalles ver: Rendón Vásquez, Jorge, Derecho del trabajo colectivo, Edial, Lima, 2004.
[5] Blancas Bustamante, Carlos, La cláusula de Estado social en la Constitución, PUCP, Lima, 2011, p. 117.
[6] Sobre el empleo público en el Perú es recomendable ver: Patrón Faura, Pedro y Patrón Bedoya, Pedro, Derecho administrativo y administración pública en el Perú, 8ª ed., Grijley, Lima, 2004.
[7] Vale la pena recalcar que a la fecha en el Perú existen tres grandes regímenes laborales: por un lado, el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728), por otro lado, el régimen laboral de la actividad pública (Decreto Legislativo Nº 276), y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo Nº 1057), este último creado en julio de 2008. Adicionalmente a estos regímenes, podemos encontrar regímenes laborales especiales, tales como los referentes al trabajador biólogo, trabajador médico, trabajador enfermero, trabajador técnico y auxiliares asistenciales de salud, trabajador obstetriz, trabajador psicólogo, trabajador tecnólogo médico, trabajadores del hogar, trabajador artista, futbolistas profesionales, trabajadores de construcción civil, trabajadores agrarios, trabajadores portuarios, trabajadores pesqueros, trabajadores porteadores, entre otros.
[8] Ello puede verse en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, en donde se resolvió un conflicto que enfrentaba al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
[9] En la reunión llevada a cabo en el auditorio de la Organización Internacional del Trabajo con ocasión del 90 aniversario de ella, y en memoria del profesor Juan Rivero Lamas, en Lima, los días 25, 26 y 27 de noviembre de 2009.
[10] Recordemos que cuando Galileo Galilei fue constreñido a renunciar a su teoría de que la Tierra se movía alrededor del Sol, se dice que dejó escapar de sus labios una frase que ha quedado como leyenda para la historia: eppur si mueve (pero se mueve).
[11] Palomeque López, Manuel Carlos, “Un compañero de viaje histórico del Derecho del trabajo: la crisis económica”, en Revista de Política Social, N° 143, Madrid, 1984, p. 19.
[12] En palabras del fallecido profesor uruguayo Óscar Ermida Uriarte.
[13] En términos del profesor español Miguel Rodríguez Piñero.
[14] Norma que debido a las constantes modificaciones que ha sufrido, a la fecha encuentra regulación en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
[15] Un análisis amplió sobre los contratación laboral en el Perú puede verse en: Ávalos Jara, Oxal Víctor, Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los contratos sujetos a modalidad, Grijley, Lima, 2008.
[16] Una clara transgresión a los principios de continuidad y causalidad
[17] Sobre este tema existen diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, los cuales pueden verse en: Ávalos Jara, Oxal Víctor, Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, 2ª ed., Grijley, Lima, 2010.
[18] Sentencia que enfrentaba al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
[19] Un extenso estudio sobre la intermediación laboral se encuentra en: Arce Ortiz, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008.
[20] Para un análisis completo sobre este tema, puede verse: Ávalos Jara, Oxal Víctor, “Incidencias en las acciones de subcontratación laboral: la responsabilidad solidaria derivada de la tercerización”, en Alcances y eficacia del Derecho del trabajo: tercerización, inspección y derechos colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, SPDTSS, Chiclayo, 2008.
[21] Cruz Villalón, Jesús, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en Trabajo y Seguridad Social, Nº 13, Madrid, 1994, p. 8.
[22] Raso Delgue, Juan “Outsourcing”, en Advocatus, Nº 9, Lima, 2003, p. 195.
[23] Del Rey Guanter, Salvador y Gala Durán, Carolina, “Trabajo autónomo y descentralización productiva”, en Relaciones Laborales, Nº 1, Madrid, 2000, p. 446.
[24] Un estudio amplio sobre este régimen y especial sobre la jurisprudencia constitucional sobre el particular, puede encontrarse en: Ávalos Jara, Oxal Víctor, El amparo laboral, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
[25] El texto original de la norma concedía los siguientes derechos:
a.     Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.
b.     Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.
c.      Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.
d.     Afiliación al régimen contributivo de la seguridad social.
e.     La afiliación a un régimen de pensiones opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia.
[26] A partir de esta ley, los derechos que actualmente perciben los trabajadores adscritos al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios son los siguientes:
a.     Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida.
b.     Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial.
c.      Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo.
d.     Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.
e.     Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector público.
f.       Vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales.
g.     Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.
h.     Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
i.       A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR, y normas reglamentarias.
j.       A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
k.      Afiliación al régimen contributivo de la seguridad social.
l.       Recibir al término del contrato un certificado de trabajo.
[27] Entre las que tenemos las siguientes: Casación Nº 07-2012-La Libertad, Casación Nº 4447-2011-Tacna, Casación Nº 38-2012-La Libertad, Casación Nº 364-2012-La Libertad, Casación Nº 3123-2011-Lambayeque, Casación Nº 3151-2011-Lambayeque, Casación Nº 10-2012-La Libertad, Casación Nº 40-2012-La Libertad y Casación Nº 44-2012-La Libertad.

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