Dentro
del amplio listado que nuestra normativa enuncia sobre aquellos desembolsos
otorgados en el seno de la relación del trabajo y que no califican como
remuneración computable para el trabajador, encontramos a las denominadas “gratificaciones
extraordinarias”, las cuales, dentro de la estructura remunerativa del
trabajador, se ubican como los suplementos remunerativos que este recibe. En
ese sentido, y tomando en consideración los fundamentos expuestos en la
presente sentencia, esbozaremos el marco normativo y jurisprudencial, además de
las definiciones y el sustento doctrinario que se han dado alrededor de este
tema.
El
artículo 19º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
establece en su inciso a que no se considerará remuneración computable “las
gratificaciones extraordinarias u otro pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador […]”. En este sentido, de
acuerdo con lo establecido por dicho precepto, para que exista una
gratificación extraordinaria se requiere, esencialmente, dos requisitos: a) que
el pago sea una liberalidad y b) que este se abone en forma ocasional.
Con
respecto al pago de las gratificaciones extraordinarias como liberalidad del
empleador, algún sector de la doctrina establece que el sustento por el cual
estas no poseen carácter remunerativo es su otorgamiento gratuito[1].
Nosotros consideramos que es bastante difícil establecer que el pago de una
bonificación extraordinaria que se le otorga al trabajador en el seno de una
relación laboral es una acto gratuito, toda vez que “así como se considera que todas las prestaciones que el
trabajador realiza, las efectúa con el fin de conseguir una retribución,
análogamente debe entenderse que todas las cantidades que el principal abona o
se compromete a abonar, tienen su causa en la prestación –presente y futura–
del trabajo y significan una retribución del mismo”[2].
No
obstante, dada la dinámica de las situaciones jurídicas que engloba una
relación de trabajo, no se descarta la idea de que el empleador pueda otorgar
prestaciones gratuitas a sus trabajadores, o que, por ejemplo, realice otros
actos jurídicos diferentes a la relación laboral. Sin embargo, existirá una
suerte de presunción iuris tantum de
que todo lo que recibe el trabajador de su empleador es remuneración “en tanto
que no se acrediten que se encuentran expresamente exceptuadas [del concepto de
remuneración]”[3].
Nos
parece que el carácter ocasional de las gratificaciones extraordinarias debe
entenderse no como la entrega gratuita de este, sino como el abono realizado
mediante un título diferente al de la prestación efectiva de servicios del
trabajador. En ese sentido, una bonificación por productividad o por desempeño
del trabajador no formaría parte de la remuneración del trabajador, toda vez
que esta encuentra su sustento en la propia prestación del servicio, por lo que
formará parte de la remuneración del trabajador.
Decir
que el pago de gratificación extraordinaria debe ser abonado en forma ocasional
resulta redundante, toda vez que el modo ocasional de su entrega es la que le
da el carácter extraordinario. Ahora bien, el pago ocasional por el cual se
otorgan estos desembolsos constituye un elemento tipificante para establecer su
carácter no remunerativo, toda vez que la falta de periodicidad en su entrega,
podría demostrar que en realidad el empleador está abonando parte de la
remuneración al trabajador de forma periódica.
Al
respecto, no existe mayor discrepancia que considerar que las gratificaciones
de carácter extraordinario pueden devenir en ordinarias, y, por tal, formar
parte de la remuneración del trabajador.
En este sentido, la jurisprudencia
ha establecido que las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se
perciben por lo menos en dos años consecutivos. Así, la Primera Sala Laboral
de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en el Expediente Nº 3695-99-H, manifestó que “[…] No puede
considerarse una gratificación extraordinaria ya que esta se refiere a pagos
percibidos ocasionalmente, no como en el presente caso que han otorgado en
cantidad variable pero en forma fija y permanente por cerca de dos años
consecutivos”.
En el mismo sentido, tanto la Tercera Disposición
Final del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, como el artículo 92º de la Resolución de
Superintendencia Nº 080-98-EF/SAFP han establecido que “[…] Se considera que
una gratificación adquiere regularidad cuando es abonada por el empleador a la
generalidad de trabajadores o a un grupo de ellos, durante dos (2) años
consecutivos, cuando menos en periodos semestrales […]”.
Además,
el sustento por la cual una gratificación otorgada ocasionalmente puede devenir
en ordinaria, y por tal obligatoria en su entrega, además de formar parte de la
remuneración del trabajador, se encuentra en que la repetición de su abono al
trabajador puede generar en este el derecho de seguir recibiéndolo[4].
En
este contexto, es interesante traer a colación tres pronunciamientos emitidos
por la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República recogidos en las
Casaciones Nºs 1667-2004-Lima y Casación
Nº 094-2006-Lima, publicadas en el diario oficial El Peruano el 5 de enero
de 2007 y el 30 de noviembre de 2007 respectivamente.
En
el caso concreto, la
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República
analiza el supuesto de entrega de “una asignación extraordinaria por
productividad (productividad gerencial), la cual era otorgada previa
evaluación del empleador”. Cabe señalar que, según se desprende de la
jurisprudencia citada, dicha bonificación era entregada por el empleador desde
1994. En este sentido, la controversia de la presente jurisprudencia radica en
determinar el carácter remunerativo de la bonificación por productividad
(productividad gerencial).
Sobre
el particular, la sala establece que la bonificación extraordinaria fue
entregada de manera unilateral y previa evaluación del empleador (a título de
liberalidad), la cual se encontraba condicionada a calificación semestral y
bajo potestad del empleador de suprimirla en caso de no calificar, por tanto,
no constituye un concepto remunerativo.
En
este caso, debemos discrepar con la conclusión establecida por la sala, toda
vez que la bonificación por productividad (bonificación gerencial) otorgada al
trabajador desde 1994, como bien se refiere, se entrega en virtud de la
calificación en el desempeño de las funciones del trabajador, por lo que
resulta bastante claro que para el pago de la gratificación por productividad
se toma en consideración la prestación efectiva de los servicios del
trabajador.
En
efecto, considerando el carácter contraprestativo de la remuneración, a pesar
de que la gratificación por productividad se abone de forma extraordinaria u
ocasional, esta al tomar en cuenta la calidad del servicio prestado por el
trabajador, será parte de la remuneración de este. Por lo que, a nuestro
parecer, las conclusiones establecidas en la sentencia bajo análisis son
erradas.
Por
otro lado, en la Casación Nº 69-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano
el 5 de enero de 2007, la referida Sala Suprema se pronuncia respecto a las bonificaciones
extraordinarias sujetas a calificación del empleado, señalando que: “[E]n el
caso de la asignación extraordinaria por productividad (productividad
gerencial), esta se ha entregado a título de liberalidad por el empleador,
previa evaluación, condicionada a calificación semestral y bajo potestad del
empleador de suprimirla en caso de no calificar, por lo tanto, no constituye un
concepto remunerativo; consiguientemente no es aplicable el artículo 9º del
Decreto Legislativo Nº 650, como postula el accionante”.
De
conformidad con el inciso a del artículo 19º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo
de Servicios, las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el
trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan
sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la autoridad
administrativa de trabajo, o por laudo arbitral, incluyendo a la bonificación
por cierre de pliego; no son consideradas remuneración computable.
Ahora bien, teniendo que sobre la base del principio
de la primacía de la realidad importa que las cuestiones fácticas siempre deben
prevalecer sobre las cuestiones formales, debe concluirse que lo que el empleador
denomina “Asignación Extraordinaria por Productividad” es en realidad una
gratificación extraordinaria, la cual, además, se sujeta a la calificación y
aprobación del empleador para su otorgamiento.
Planteadas
así las cosas, entendemos que la finalidad de dicha gratificación
extraordinaria no es el ocultamiento de parte de la remuneración con el objeto
de reducir los costos laborales. Para nosotros queda evidenciado que al
encontrarse sujeta a una calificación y aprobación sobre la base de criterios objetivos,
esta gratificación extraordinaria constituye un pago eventual a que tendrá
derecho el trabajador por su productividad, de tal manera que si no cumple con
las metas dispuesta por el empleador, el trabajador no podrá gozar de este
pago.
En suma, al
tener esta gratificación extraordinaria las características de un concepto no
remunerativo no puede ser tomada en cuenta para la determinación de la
compensación por tiempo de servicios y de otros beneficios laborales que le
corresponden al trabajador.
Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Comentarios y consultas a: Oavalos@avalos-jara.com
[1] Matorras Díaz-Caneja, Ana, Las percepciones extrasalariales (estudios
del régimen laboral, fiscal y de seguridad social aplicable), Mc Graw-Hill,
Madrid, 1999, p. 294.
[2] López, Justo, “El salario”, en De Buen,
Néstor y Morgado, Emilio (coords.), Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AIADTSS-UNAM, México D. F.,
1997, p. 456.
[3] Diéguez, Gonzalo, Lecciones de Derecho del trabajo, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1991, p.
235.
[4] Dado el
carácter de fuente de derecho que tiene la costumbre, la cual “se constituye de
la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada
de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de
ella reglas obligatorias” (Neves Mujica,
Introducción al Derecho del trabajo, cit., p. 86).
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