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domingo, 13 de marzo de 2011

Acerca del denominado “despido fraudulento” y de la presunta “nueva” potestad de los jueces ordinarios laborales para reponer a un trabajador en un caso en que no se invoca el despido nulo




En el presente artículo, a propósito del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral celebrado en la ciudad de Chiclayo, el autor expone sus consideraciones acerca de la procedencia del despido fraudulento en los procesos ordinarios laborales. Para tal efecto, hace un exhaustivo examen de esta figura y justifica el por qué, en principio, esta no podría ser llevada como pretensión en los procesos laborales; no obstante, señala que excepcionalmente el despido fraudulento sí podría ser ventilado en sede laboral, pero solo ante la aplicación del control difuso por parte del director del proceso, evidentemente, atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto y únicamente frente a la violación de derechos fundamentales.


1.  El origen del problema

En el Perú, es la Constitución de 1933 la primera que hace expresa alusión y regula de forma abierta al trabajo, estableciendo una serie de disposiciones que buscaban proteger a los trabajadores. Esta carta magna reconoce expresamente la libertad de trabajo y muchos otros derechos que en forma mínima ya habían sido desarrollados en las Constituciones anteriores; sin embargo, el aporte más significativo es el hecho de que reprimió toda estipulación que restrinja los derechos civiles, políticos y sociales. Asimismo, esta Constitución dispuso que el Estado deberá regular sobre las relaciones colectivas de trabajo.

Así, durante los años cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon la contratación laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato de trabajo y los derechos que emanaban de él, tanto para el empleador como para el trabajador.

No es hasta 1979, concretamente con la Constitución que se promulgó ese mismo año, que se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellas el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador” y los diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el trabajador solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado.

Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se produce un gran cambio en el Perú, pues precisamente en ese momento el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implantó una “flexibilización laboral” cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que más personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de trabajadores y para terminación de la relación laboral; no obstante, con el transcurrir del tiempo, podemos decir que ello supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han referido como “desregulación salvaje”[1] o “huida del Derecho del trabajo”, ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada “flexibilización laboral” lo que en realidad generaron fue la “deslaborización” del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad.

Esta deslaboralización empezó a materializarse exactamente el 27 de marzo de 1991, cuando fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 728, denominada “Ley de Fomento del Empleo”, norma que tenía como premisa flexibilizar todo el marco normativo laboral a efectos de promover la productividad y la competitividad laboral. Las grandes novedades de esta normativa fueron la inclusión de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad (temporales y de plazo fijo), la implementación, por interpretación, de la estabilidad laboral relativa, y la indemnización como protección contra el despido arbitrario. Por lo que nos concierne, nos abocaremos solo a estos últimos dos temas.

Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 728, el Perú recogía un modelo de protección restitutoria, es decir, que ante la ocurrencia de un despido injustificado lo que correspondía era únicamente que el trabajador sea repuesto en su empleo, no cabía otra opción. Sin embargo, con la entrada en vigencia del aludido decreto legislativo se da una “disfrazada” protección contra el despido injustificado, pues si bien se mantiene la eficacia restitutoria a ella se agrega una protección indemnizatoria, y se le da preferencia a esta última. Nos explicamos. Dijimos anteriormente que todo despido generaba la reposición del trabajador, empero el Decreto Legislativo Nº 728, para tratar de ser concordante la Constitución vigente en ese entonces, dispuso que en los casos de flagrante vulneración de derechos fundamentales (despido nulo) debía otorgarse una protección restitutoria, pero en los casos en que se despida a un trabajador sin tal vulneración flagrante (despido arbitrario) se podía optar tanto por la reposición como por la indemnización, siendo que el juez laboral podrá disponer, a su criterio, el pago de tal indemnización en reemplazo de la reposición cuando lo estime conveniente.

Con esto empieza a implementarse con profundidad el modelo de protección indemnizatoria. A este respecto, es menester indicar que, como consecuencia del Golpe de Estado dado por el 5 de abril de 1992 por el dictador Alberto Fujimori, en el año de 1993 se deja sin efecto la Constitución de 1979, y se da paso la llamada Constitución de 1993, la que precisamente recoge no solo en la parte laboral, sino en otras, como la económica, esta tendencia presuntamente flexibilizadora.

El primer gran y más notorio cambio es que tendenciosamente la Constitución Política del Perú establece en su artículo 27º que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”; dejándose con ello en manos del legislador el determinar cuál es la protección que debía adoptarse frente a los despidos ilegítimos: o el modelo restitutorio, o el modelo indemnizatorio o ambos.

Como era de esperarse nuestros legisladores optaron por la indemnización y excepcionalmente, tratándose de ciertos supuestos en donde el trabajador acredite la vulneración de determinados derechos fundamentales (libertad sindical, igualdad y debido proceso) procedía la reposición.

A lo largo de la década de los noventa esto generó un gran conflicto, y recién, a inicios del año 2001, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC[2], el Tribunal Constitucional declaró la “inconstitucionalidad” en el caso concreto de la norma que establece que frente a los despido arbitrarios solo cabía la indemnización, ello debido a que el despido ad nutum (cuando se despide al trabajador sin ningún motivo) del que es sujeto el trabajador no puede ser reparado solo con la indemnización, pues eso supone vaciar de contenido al derecho al trabajo y al Derecho del trabajo; el máximo intérprete constitucional señaló que la indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Lamentablemente este importante criterio fue sujeto de varias aclaraciones –tal vez manipuladas– y finalmente se señaló que no se quiso decir lo que se dijo, por lo que mencionada “inconstitucionalidad” quedó como un saludo a la bandera.

Posteriormente, y como una forma de enmendar estos hechos, el 11 de septiembre de 2002, el mismo Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, a través de la cual “parte” totalmente el sistema de protección contra el despido injustificado, pues al margen de los supuestos establecidos en la ley, jurisprudencialmente establece sus propios supuestos mediante los cuales sí procedía la reposición (despido incausado, fraudulento, nulo, con vulneración de derechos fundamentales), evidentemente ello en la medida que estas pretensiones sean ventiladas en el proceso de amparo.

Este criterio adquiere mayor relevancia con la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, la cual recoge el criterio antes expuesto pero concediéndole efectos normativos, pues se establece que constituye precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente ya en ese entonces.

Desde ese momento y hasta la fecha existen dos vías que no son igualmente satisfactorias para la protección de los derechos amenazados: la judicial y la jurisdiccional o constitucional, por llamarlas así; en la primera solo cabe la indemnización y excepcionalmente la reposición, mientras que en la segunda solo cabe la reposición.


2.  Sobre la protección frente a los despidos

Las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes Nºs 976-2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) y 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores) son las que han determinado los criterios sobre la procedencia del proceso de amparo y la impugnación de los despido en sede constitucional. Estas reglas procesales se mantendrán en esencia para delimitar el conocimiento de las controversias sobre despido en el proceso constitucional de amparo.

En el caso Eusebio Llanos Huasco –ratificado posteriormente en el caso César Antonio Baylón Flores– el Tribunal Constitucional estableció un criterio que bifurcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que deben aplicarse dos reglas, a saber:

a.     El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y con excepción del despido nulo, incluyéndose los supuestos contemplados en las Leyes Nºs 26626 y 27050– con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente”.

b.     El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona la existencia de una causa justa de despido, sino presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilícito […], vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico protegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.

En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria, el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en:

a.    Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos fundamentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindicalización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre otros. Cabe precisar que, a diferencia del despido nulo regulado en el artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta figura no solo se ciñe a los supuestos establecidos en dicha norma legal, sino que se extiende a cualquier supuesto que violente derechos fundamentales, es decir, es más abierto y genérico, además opera en casos de suma urgencia.

b.    Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c.    Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia constitucional citada (caso Eusebio Llanos Huasco), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el Tribunal Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas[3].

Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que sirve de base para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto, en este proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido establecidas en el caso Eusebio Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo), por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán ventilarse en la vía constitucional.


3.  Sobre la procedencia del proceso de amparo tratándose del despido fraudulento

La gran novedad que trajo consigo la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra un despido arbitrario fue la inclusión de dos nuevas categorías de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento –al despido nulo no lo consideramos novedoso–. El primer caso es el denominado despido ad nutum, mediante el cual se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna causa, ni mucho menos con el respecto a un debido procedimiento de despido.

El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad”[4].
                                                                                                      
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido: a) al despido incausado o ad nutum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio.

Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional declara que en la vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad nutum o incausadas, y como equiparación a dicho despido, podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento[5]. En este último caso nos encontramos ante un despido que en realidad no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.

Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para resolver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el órgano correspondiente ordenará la reposición del trabajador despedido a su puesto de labores.


4.  Sobre la actividad probatoria en los casos de despido fraudulento

Las sentencias de los casos Llanos Huasco y Baylón Flores establecen un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento[6]. Señalan que dichos despidos procederán en la vía constitucional de amparo, únicamente, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.

En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria[7], la amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda. Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar la reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un resultado jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al trabajo, dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo)[8].

A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre el despido fraudulento fue resuelto en el Expediente Nº 2158-2006-PA/TC, caso Silvia Pilar Montalván Iparraguirre, en donde se aprecia que la entidad empleadora, a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores que no le correspondían, por lo que el máximo intérprete de nuestra Constitución concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal lo que supone la configuración del despido fraudulento[9].

En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y, por consiguiente ordenó la reposición del trabajador demandante, en la medida que demostró que su despido obedeció a la imputación de hechos falsos e inexistentes, pues la demandada nunca probó que la demandante se encontraba obligada a realizar las labores que presuntamente incumplió. En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

Ahora bien, con relación a la actividad probatoria, es claro que el ofrecimiento de medios probatorios no pueden ser de valoración compleja, pues ello implicaría que el juez constitucional establezca obligatoriamente una etapa probatoria, lo cual no es factible en los procesos constitucionales por mandato expreso del artículo 9º del Código Procesal Constitucional[10]. A diferencia de lo que ocurre en sede ordinaria laboral, en sede constitucional no existe una etapa preestablecida para el examen de los medios de prueba y la valoración de las pruebas.

Es conocido por todos que existen medios probatorios que necesitan de actuación probatoria (complejos) y otros que no la requieren (simples). Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda.

En virtud de lo expuesto, solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada uno de los expedientes.

Lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como “con necesidad de actuación probatoria” y “sin necesidad de actuación probatoria”, tal como establece el artículo 9º del Código Procesal Constitucional.

Un caso importante resuelto por el propio Tribunal Constitucional acerca de los medios probatorios que no requieren de actuación probatoria fue el recaído en el Expediente Nº 09615-2006-PA/TC, en donde el máximo intérprete de nuestra Constitución señala que las actas de inspección laboral, en donde se reconocen hechos, constituyen medios de prueba si necesidad de actuación probatoria, pues no requieren de una valoración para extraer conclusiones de ella[11].

En suma, para la procedencia de un proceso de amparo en cual se alega la existencia de un despido fraudulento, será requisito indispensable que la pretensión se sustente en medios probatorios que no requieran de actuación, es decir, de aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; caso contrario, la demanda deberá ser declarada improcedente.


5.  ¿Existe la figura del despido fraudulento en la vía ordinaria laboral?

En principio, el despido fraudulento[12], como tipología del despido injustificado, existe solo en los procesos constitucionales de amparo, pues ese es el mandato dispuesto por el mismísimo Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 976-2001-AA/TC y 0206-2005-PA/TC[13].

A lo largo de estas sentencias y de las subsiguientes que se basan en el criterio contenido en aquellas, se deja en claro que la protección “reparadora” contra el despido arbitrario puede ser de dos formas: la resarcitoria, que emana esencialmente de lo establecido por el legislador en el artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y la restitutoria, que obedece a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en virtud del Código Procesal Constitucional.

Como se advierte, al proceso ordinario laboral le corresponde la protección reparadora indemnizatoria, salvo la excepción del despido nulo, incluyéndose en él los supuestos contemplados en las Leyes Nºs 26626 y 27050, mientras que al proceso constitucional le corresponde la protección reparadora restitutoria.

Y ello es entendible no por una cuestión antojadiza, ni principista ni teórica, sino esencialmente por las normativas que regulan cada uno de estos procesos. En efecto, si tomamos en consideración el artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tenemos que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes”. Ello no quiere decir otra cosa que los jueces laborales, en la vía ordinaria laboral, deben sujetarse, en primer lugar, a la Constitución y, luego, a las leyes.

Por otra parte, el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que dicho tribunal “es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica. […]”. De la misma manera, el artículo 1º del Código Procesal Constitucional establece que: “Los procesos [constitucionales] tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.

Como se advierte, en uno y otro caso las reglas son claras, y determinan la naturaleza y el encausamiento que se le debe dar a las pretensiones planteadas.

En el caso de los Juzgados y Salas Laborales, sujetarse en primer lugar a la Constitución implica, por un lado, aceptar, aplicar, respetar y cumplir los alcances de todos mandatos constitucionales, y, por otro lado, rechazar, inaplicar e inobservar lo que no sea coherente con nuestra Norma Fundamental. Bajo este contexto, las normas contenidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son plenamente compatibles con nuestra Constitución y con el modelo de protección reparadora asumido por nuestro sistema, motivo por el cual –a priori– no tendrían porque ser inaplicadas o inobservadas; todo lo contrario deben ser aplicadas y observadas para la solución de conflictos jurídicos en materia laboral, tal es así que el mismos Tribunal Constitucional lo ha señalado[14].

Es por ello que, en principio, los jueces laborales deben someterse a ellas y aplicarlas como actualmente viene sucediendo con los procesos que se llevan a cabo a la luz de la Leyes Nºs 26636 y 29497.

Por su parte, en el caso de los Juzgados y Salas Constitucionales, así como del Tribunal Constitucional, y, en general, en los procesos de amparo, la orientación es esencialmente la misma, aunque se ciñen básicamente a la prevalencia de Constitución en tanto norma suprema, pudiendo únicamente restituir las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Esto supone que estos órganos jurisdiccionales no tienen otra opción que conceder efectos restitutorios a sus mandatos.

La propia naturaleza del proceso de amparo determina que, en los procesos en donde se alega la vulneración de derechos fundamentales con el objeto de lograr la reposición en el empleo, únicamente se pueda conceder una protección reparadora de carácter restitutoria.

Precisamente, en virtud a su autonomía procesal y a efectos de la identificación de los derechos vulnerados (a la igualdad, al trabajado, al debido proceso, a la libertad sindical, entre otros), es que el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 976-2001-AA/TC y 0206-2005-PA/TC estableció una tipología del despido a ser ventilado en su sede, no con el objeto de que se entendiese ello como criterio imperante en la sede ordinaria laboral.

Esto es totalmente entendible, pues con ello la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución clarificaba las condiciones para la procedencia del proceso de amparo con fines de “desamparizar” las cuestiones litigiosas en materia laboral.

Por consiguiente, el criterio contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC y ratificado en calidad de precedente vinculante en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, solo ha sido diseñado para los procesos de amparo, dentro de su ámbito, y no se extiende –al menos en principio– al proceso ordinario laboral, pues este cuenta con su propia tipología sustantiva coherente con sus normas adjetivas. Entonces, el Tribunal Constitucional crea esas categorías de despido por cuanto no puede conceder una indemnización, por lo tanto su creación no lo hace con fines extensivos, sino restrictivos al proceso de amparo.

Ahora bien, ante lo que hemos expuesto, algunos podrán tener un parecer diferente, sin embargo, debemos aclarar que nadie discute que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, de conformidad con el artículo 138º de la Constitución; no obstante, con lo que esbozamos no estamos planteando algo distinto, pues consideramos que los jueces laborales en los procesos ordinarios protegen los derechos fundamentales y hacen prevalecer la Constitución desde la perspectiva establecida en la ley, y a la interpretación que se le da a la Norma Fundamental por aquella.

De esta manera, estamos de acuerdo con lo que establece Toledo Toribio, cuando señala lo siguiente:

“Algunos consideran que la tramitación de las acciones impugnatorias de despido fraudulento y la estimación de las mismas sí es posible en la vía ordinaria. Basan su afirmación en la consideración de que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales tal como el propio TC ha dispuesto en el punto 5 de la parte resolutiva de la sentencia del Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, en referencia a los procesos de amparo que fueron remitidos a la judicatura ordinaria. Sin embargo, esta tesis colisiona frontalmente con lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en el décimo séptimo fundamento de la sentencia del Expediente Nº 0206-2005-PA/TC en el que se ha encargado de remarcar con carácter de precedente vinculante que: ‘Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, prevé en su artículo 4º la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4º.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición) […]’. Lo anterior, refuerza la posición de que con excepción de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las Leyes Nºs 26626 y 27050 en la vía ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido fraudulento, en virtud del principio de la legalidad de la competencia e igualmente no podría estimarse una demanda de esta naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde”[15].

Por lo tanto, y en mérito a las consideraciones expuestas, reafirmamos lo indicado por el Tribunal Constitucional en anteriores pronunciamientos, y señalamos que la protección resarcitoria es propia y exclusiva de la vía ordinaria laboral, por cuanto es lo que establece la ley –plenamente coherente con la Constitución–, salvo los casos de despido nulo –incluyéndose los supuestos contenidos en las Leyes Nºs 26626 y 27050–; por consiguiente, el denominado despido fraudulento no existe en la vía ordinaria laboral, salvo un caso sumamente excepcional, del cual nos ocuparemos más adelante.

Nuestra posición es plenamente concordante con lo establecido recientemente en la Casación Nº 3034-2009-Huaura, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, además de esbozar meridianamente el criterio que nosotros hemos señalado, declara improcedente una demanda en donde en la vía ordinaria laboral se solicitaba la reposición de un trabajador bajo la figura del despido fraudulento.


6.  Sobre el Tema Nº 5 del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral llevado a cabo en la ciudad Chiclayo

En el Tema Nº 5 del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral, llevado a cabo en la ciudad Chiclayo[16], se planteó como una de las preguntas a absolver la siguiente: ¿procede tramitar en la vía ordinaria laboral, con la finalidad de lograr efectos restitutorios, una pretensión de despido fraudulento que requiere prueba?

Ante dicha interrogante se plantearon dos ponencias: la primera argüía que: “El despido fraudulento, que requiere prueba, no procede ser tramitado en la vía del proceso laboral ordinario cuando tenga por finalidad obtener un efecto restitutorio al ser esta vía únicamente para la consecución de efectos resarcitorios”; mientras que la segunda indicaba que: “Es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC”.

Los que respaldaban la primera ponencia, señalaron simplemente que lo hacían por el hecho de que en la vía del proceso laboral solo es posible obtener una indemnización, habida cuenta que por ley ella solo puede conceder efectos resarcitorios.

Por su parte, los que respaldaban la segunda ponencia, alegaron que sí es factible que el juez laboral conozca de la pretensión de reposición por el despido fraudulento basándose en las siguientes razones:

-          El juez ordinario laboral sí está facultado para conocer y resolver las pretensiones del despido fraudulento con efecto restitutorio, por cuanto el tema probatorio no puede restringir la reposición del trabajador; más aún si se tiene en cuenta que el primer nivel de los derechos fundamentales corresponde a los jueces del Poder Judicial conforme al artículo 138 de la Constitución.
-          Es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC.
-          Es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento, con fines restitutorios, porque entendemos que la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, adiciona el despido fraudulento como causal de nulidad de despido al artículo 29º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
-          Porque conforme lo establece el Tribunal Constitucional el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, siendo que en cuanto a la protección constitucional contra el despido arbitrario, en el caso de lo prevista por el artículo 29º y 34º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR como figuras sustantivas de protección del trabajador frente al despido, con consecuencia restitutoria en el primer caso e indemnizatoria en el segundo caso. Además, se han generado a través de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional el despido incausado y el despido fraudulento con la consecuencia de reposición; y respecto a la protección procesal se identifica en el artículo 4º, inciso 2, literal a de la Ley Procesal de Trabajo la competencia en la vía ordinaria laboral para conocer de las pretensiones previstas en el artículo 29º y 34º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, así como la correspondiente al despido fraudulento.

La conclusión de este Pleno Jurisdiccional Laboral Regional fue, por lo tanto, que “sí es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC”.

Sobre el particular cabe efectuar algunas acotaciones, principalmente por nuestra posición, la cual hemos expuesto en las líneas precedentes y que no concuerda con esta conclusión.

Para comenzar, debemos anotar que el “Pleno Jurisdiccional” que analizamos, al margen de su denominación, no constituye precedente judicial y ni mucho menos vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, pues no cumple con las características y requisitos exigidos por el artículo 400º del Código Procesal Civil[17].

En segundo lugar, y apoyándonos en nuestra postura, estimamos que la conclusión del mencionado Pleno es equivocada, pues, independientemente del pobre análisis que se realiza en él, no existe una justificación coherente para arribar a tal solución. Incluso, tal como lo han planteado, ni siquiera se han puesto a pensar en los efectos negativos que podría traer este Pleno, pues sin duda alguna la carga judicial se incrementaría y se daría lugar para que muchos litigantes, valiéndose de la figura del “despido fraudulento” busquen la reposición aun cuando no les corresponde, con lo que podríamos llegar al punto que en sede laboral la reposición se convierta en regla general, desplazando a la indemnización.

A lo largo de nuestra ponencia, hemos hecho una salvedad, dando a entender que sí procedería la figura del despido fraudulento, pero excepcionalmente, no como práctica o regla común, como dan a entender quienes participaron en el Pleno.

En efecto, debemos dejar sentado que, a priori, no es posible tramitar en la vía ordinaria laboral, con la finalidad de obtener efectos restitutorios, una pretensión de despido fraudulento que requiere de prueba, pues en sede laboral no existe tal forma de despido; por el contrario, ello en sede laboral se constituye como la figura el despido arbitrario, a la que corresponde la indemnización.

Sin embargo, estimamos que el juez laboral, al detectar una flagrante vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a las particularidades del caso concreto, y al amparo de la figura del control difuso, excepcionalmente podría inaplicar el artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y ante el vacío normativo, recién es que podría aplicar los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC.

Lo que decimos no es novedoso, pues precisamente fue esto lo que hizo el máximo intérprete de nuestra Constitución en el “caso Telefónica”.

La fórmula que planteamos no es igual a la expuesta en el Pleno Jurisdiccional Laboral Regional, pues en él se propone incorporar al despido fraudulento como un supuesto “ordinario” más que genera la reposición del trabajador a su empleo, insertándolo definitiva y permanentemente a nuestra legislación; mientras que nosotros consideramos que se trata de un supuesto “extraordinario”, que debe atender a cada caso en concreto, es decir, a sus particularidades, y procederá siempre y cuando se acredite la vulneración de derechos fundamentales, caso en el cual, el juez, ante la aplicación del control difuso, deberá suplir la normativa con los criterios vinculantes expuestos por el Tribunal Constitucional.


7.  Conclusión

La conclusión que nos deja el análisis del presente tema, es que, en principio, no procede tramitar en la vía ordinaria laboral, con la finalidad de lograr efectos restitutorios, una pretensión de despido fraudulento que requiere prueba, pues –al margen de la actividad probatoria– dicho tipo de despido es propio de los procesos de amparo; sin embargo, excepcionalmente, frente a la violación de derechos fundamentales y luego de aplicar el control difuso contra el artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es posible llenar este vacío normativo con la figura del despido fraudulento y –por qué no– del despido incausado, pudiendo con ello finalmente reponer al trabajador.

Esta temática es distinta a la esbozada en el Pleno Jurisdiccional Laboral Regional llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo en junio de 2009, pues allí se plantea que el despido fraudulento sea considerado como regla imperante y permanente en los procesos laborales, lo cual se agregaría a lo ya regulado por nuestra normativa. Como ya hemos señalado, esta estructura normativa nos parece desacertada, pues no se funda fehacientemente en nada objetivo; además, el establecer parámetros generales no conllevar a una justicia objetiva y coherente con la realidad, siendo lo más justo atender a cada caso en concreto.

Finalmente, a modo de reflexión, diremos que lo más sensato sería modificar los alcances del artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral[18], y cambiar su restrictividad por una apertura que permita salvaguardar los derechos constitucionales, de manera que, sin temor a equivocarse, los jueces laborales puedan declarar la nulidad de todos aquellos despidos lesivos de derechos fundamentales.
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Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com


(*) Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Empresarial. Con estudios completos de Maestría con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UNMSM). Socio del Estudio Ávalos Jara, Abogados & Asociados (www.avalos-jara.com). Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
(**) El presente artículo fue publicado en la publicación Revista Jurídica del Perú, correspondiente al mes de febrero de 2011 .
[1] En palabras del profesor uruguayo Óscar Ermida Uriarte.
[2] Ver el Fundamento Nº 13 de la sentencia perteneciente a este expediente, la que resolvió el conflicto entre el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
[3] Blancas Bustamante, Carlos, “El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”, en Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral, Palestra, Lima, 2006, p. 356.
[4] Sentencia recaída en el Expediente Nº 976-2004-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco.
[5] Hasta antes de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 1124-2001-AA/TC y 976-2004-AA/TC, no existía mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de causa. Era la indemnización hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente “el precio de la arrogancia del poder” (Romagnoli, Umberto, El Derecho, el trabajo y la historia, Consejo Económico y Social, Madrid, 1996, p. 137).
[6] Al respecto, sugerimos revisar: Ávalos Jara, Oxal Víctor, “Si se despide a un trabajador imputandole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido fraudulento?”, en JuS Jurisprudencia, Nº 1, Lima, 2007.
[7] Cuando se hace alusión a que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria no se quiere decir en estricto que no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En efecto, ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja, es decir, que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuación probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, porque no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria.
Con mayor detenimiento tratamos este tema al comentar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, en la parte referida a las sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional en materia laboral.
[8] Uno de los casos en donde se declaró improcedente una demanda sustentada en la ocurrencia de un despido fraudulento por insuficiencia probatoria es el de la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02323-2007-PA/TC. 
[9] Ávalos Jara, “Si se despide a un trabajador imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido fraudulento?”, cit., p. 383 y ss.
[10] De conformidad con el artículo 9º del Código Procesal Constitucional, “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.
[11] Así, en el Fundamento Nº 3 de esta sentencia se indica que: “[…] obra el Acta de Inspección Laboral, de fecha 17 de junio de 2005, donde se constató con la vista del file personal que exhibió el empleador que el recurrente ingreso a laborar el 14 de julio del año 2002, siendo su labor la de vigilante, teniendo como horario de trabajo de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. en turnos rotativos y que su remuneración era de S/. 600.00 nuevos soles mensuales, lo cual acredita evidentemente que entre las partes existía una vinculación contractual de carácter laboral. Ello se corrobora con el Memorando Nº 081-CM-2005, de fojas 8 de autos, mediante el cual se comunicó al demandante que haga uso de sus vacaciones a partir del 13 de julio hasta el 12 de agosto de 2005, con cargo al periodo 2002-2003” (las cursivas son nuestras).
[12] Sin entrar a efectuar un análisis profundo del despido como lo hemos hechos en una anterior oportunidad (Arévalo Vela, Javier y Ávalos Jara, Oxal Víctor, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007), cabe recalcar lo siguiente: el despido –mal o bien– denominado arbitrario puede ser visto desde dos ópticas, la laboral y la constitucional. Desde la primera, el despido se clasifica en el despido arbitrario propiamente dicho, el despido indirecto y el despido nulo; mientras que desde la segunda, se clasifica en despido incausado, despido fraudulento y despido nulo. El hecho es uno solo, cual es el despido, sin embargo es visto desde dos perspectivas diferentes, cada una desde su propia orilla. Por lo tanto, considerar que ambas perspectivas pueden coexistir en un mismo ámbito, por ejemplo en el laboral, implicaría darle dos tratamientos jurídicos a un mismo hecho, sinónimo de inseguridad jurídica.
[13] El quinto párrafo del Fundamento Nº 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC señala lo siguiente:
“En efecto, un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido ‘nulo’) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N°. 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente” (el resaltado es nuestro).
De igual manera, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC el Tribunal Constitucional señala que: “los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Expediente Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados” (el resaltado es nuestro).
Además, en el Fundamento Nº 17 de esta sentencia, al dar cuenta de la competencia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo, el Tribunal Constitucional señala que estos, en otros, conocen de los casos de “impugnación de despido (sin reposición)”; con lo queda evidenciado que para el Tribunal Constitucional en la vía ordinaria solo se puede obtener la indemnización, salvo que se trate de de un despido nulo.
[14] Vide tercer párrafo del Fundamento Nº 17 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC.
[15] En http://omartoledotoribio.blogspot.com/2010/01/el-despido-fraudulento-en-la.html.
[16] El texto íntegro de este pleno puede verse en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 373-380.
[17] Si bien es cierto que el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”, no es menos cierto que dicha norma no le concede vinculatoriedad a los acuerdos que se puedan adoptar en estos plenos.

[18] Idea también expuesta por Toledo Toribio, Omar, “El despido fraudulento en la jurisprudencia”, en http://omartoledotoribio.blogspot.com/2010/01/el-despido-fraudulento-en-la.html.

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