Páginas vistas en total

domingo, 20 de mayo de 2012

Protección de los derechos fundamentales –distintos al trabajo– en la relación laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad

Son muy pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se pronunciado sobre los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en el marco de la relación de trabajo.

Dos casos resaltan sobre todos. Nos referimos a los resueltos en las sentencias de los Exps. Nºs 1058-2004-AA/TC y 04224-2009-PA/TC, en los cuales el supremo intérprete de la Constitución analiza si la potestad fiscalizadora del empleador puede incluso dar lugar a que este tome conocimiento –sin la autorización respectiva– de las comunicaciones privadas del trabajador, a pesar de que los bienes e instrumentos utilizados para recibirlas son de propiedad del empresario. En concreto nos referimos al correo electrónico que le brinda el empleador al trabajador para el desempeño de sus funciones.

En el primer caso, tenemos que el empleador accedió a la cuenta de correo institucional de uno de sus trabajadores, procediendo a revisar los correos enviados y recibidos, encontrando que este a su vez había recibido de otro trabajador de la empresa –quien también había utilizado la computadora y el correo institucional asignado por la empresa– una serie de correos electrónicos que contenían material pornográfico.

Al ver ello, procedió a imputarle al trabajador que “presuntamente” envió los correos la correspondiente falta grave, señalándole para tal efecto que se había configurado el supuesto contenido en el literal a del artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, y la inobservancia del reglamento interno de trabajo.

Al margen de estos hecho, lo trascedente del caso es saber si la conducta del empleador es legítima y si con ello vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones de sus trabajadores. En este sentido, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:

Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
[…].
En efecto, conforme lo establece el artículo 2º, inciso 10, de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.
[…].
Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23º de nuestra norma fundamental contempla expresamente que: ‘Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador’. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos”.

En el segundo caso, el empleador accedió al correo institucional del trabajador para verificar los contenidos y de esa forma encontrar un sustento para poder despedir al trabajador, siendo que presuntamente encontró en los correos comunicaciones mediante las que el trabajador revelaba información confidencial a terceros, y con ello habría quebrantado el principio de buena fe laboral y habría hecho entrega a terceros de información reservada del empleado, supuestos que constituyen falta grave según los literales a y d del artículo 25º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

El tema se agrava aún más cuando el empleador procede a despedir al trabajador sin seguir el procedimiento de despido respectivo, alegando que se trata de una falta grave flagrante, razón por la cual el trabajador afectado procede a efectuar la demanda correspondiente. Siendo así, y habiéndose seguido el trámite regular del proceso, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente:

[A]l omitir la parte demandada el procedimiento previo al despido, se ha acreditado de manera fehaciente la vulneración del derecho al debido proceso, infracción que acarrea la violación del derecho de defensa, motivo por el cual el despido resulta arbitrario, por lo que en mérito a la finalidad restitutoria del proceso de amparo procede la reposición. Respecto a las alegaciones de la actora de que la separación de los Jefes de los Órganos de Auditoría Interna se efectúa por la Contraloría General de la República, cabe señalar que, según la propia actora, de conformidad con el artículo 17º de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, la relación que mantiene el Órgano de Auditoría Interna con la Contraloría es de tipo funcional, por lo que, en el presente caso, considerando que la falta imputada tenía que ver con supuestos hechos ajenos a la relación funcional, no es de aplicación la citada norma.
[…].
Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23º, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Nº 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso.
[…].
Así, de la carta de despido se desprende que la emplazada usó los correos electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la Constitución, carecerían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente. En el caso concreto, de autos no es posible determinar cómo se obtuvieron o cómo se tuvo acceso a las cuentas privadas de correo electrónico y quién habría dispuesto ello, toda vez que en el expediente solamente se tiene el Oficio Nº 157-2007-CDJE-PPAD-T, de fecha 17 de abril de 2007, remitido por el Procurador Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna en el que refiere que se estaría dando mal uso de los bienes de la Caja Municipal, adjuntando la documentación respectiva (correos electrónicos y otros) (f. 46); documentación que sirvió de base para la emisión de la carta de despido (f. 4)”.

Como es fácil advertir, en uno u otro caso el Tribunal Constitucional delimita claramente cuáles son los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, y deja en claro que esta no es ilimitada, sino, por el contrario, se ve limitada por el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, los cuales no se ven mermados ni mucho menos desaparecen por el hecho de prestar un servicio subordinado a favor del empleador, pues estos mantiene plena vigencia y la misma eficacia fuera o dentro de la relación laboral.

No obstante, es de precisar que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa que ello pueda anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse.

Como señala el Tribunal Constitucional, “es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”.

Consideramos que en el caso en concreto no se transgrede para nada la facultad fiscalizadora con la que cuenta empleador, sino lo que se cuestiona es la forma en que esta es ejercida. Si tenemos en cuenta que el numeral 10 del artículo 2º de nuestra Constitución señala que: “Toda persona tiene derecho […] al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados”, que: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”, y que: “Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”, entonces queda bastante claro que el empleador vulneró el derecho fundamental referido al secreto de las comunicaciones, pues si consideraba que el trabajador cometió una falta a su juicio grave, no debió proceder como lo hizo, sino debió iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución.

Además, conforme al citado numeral, el empleador demandado tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos, pues los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal y por lo tanto carecen de valor probatorio.

Consideramos sumamente valiosa esta sentencia no solo porque reconoce los alcances de los derechos fundamentales en el marco de la relación laboral y, con ello, determina los alcances de las facultad fiscalizadora del empleador, sino también porque de manera genérica da a entender que la subordinación a la que está sometida el trabajador debe ser plenamente compatible con el respeto y la observancia de sus derechos, por lo tanto, en el escenario de una relación de trabajo no solo deben tenerse en cuenta los derechos laborales del servidor, sino todos sus derechos, en la medida que, como enmarca el artículo 23º de nuestra Constitución, “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Ahora bien, aunque no ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, consideramos importante referirnos a un caso en donde en ciertas ocasiones se pone en riesgo el derecho a la intimidad del trabajador, nos referimos a la instalación en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.

De esta norma se desprende que el empleador cuenta con tres facultades esenciales, que son, por un lado, la facultad directriz, en mérito a la cual podrá dirigir, reglamentar y orientar las labores en el centro de trabajo; por otro lado, la facultad fiscalizadora, la que le servirá para verificar si sus disposiciones y, en general, los derechos y las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, la ley y otras fuentes de Derecho vienen siendo cumplidas; y, finalmente, la facultad sancionadora, en virtud a la cual podrá aplicar las sanciones correspondientes ante la detección de alguna infracción, y podrá ejercerla en la medida de que previamente haya ejercido las dos facultades antes mencionadas.

Las referidas facultades del empleador, y entre ellas la facultad fiscalizadora –llamada también poder de control–, tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia[1], no son absolutas, se encuentran limitadas por criterios de razonabilidad y necesariedad.

En este sentido, bien hace Blancas Bustamante al señalar, citando a Goñi Sein, Vida Soria y Martínez Fons, que “el poder de control y vigilancia está sometido a límites internos y externos. Los primeros obedecen a criterios de funcionalidad y de razonabilidad. En el primer caso el control tiene como ámbito y límite infranqueable la prestación a la cual el trabajador se ha obligado. En tal sentido […] se rechaza la integración de cualquier forma de control que exceda de la estricta evaluación del cumplimiento de la obligación empresarial; y, en particular, aquella que pudieran identificarse con ‘controles de actividad’, entendiendo por tales los que se ejercen sobre el comportamiento de la persona del trabajador […]. Asimismo, el poder de control debe ejercerse de forma razonable, es decir, excluyendo la arbitrariedad y el abuso. En este sentido, la intensidad del control y los medios que se adopten con tal fin deben ser exclusivamente los necesarios para vigilar la labor del trabajador siendo vedado recurrir a procedimientos ajenos a dicha finalidad. [Por otra parte,] los límites externos son aquellos que provienen del ordenamiento jurídico y, particularmente, de la declaración de los derechos fundamentales que contiene […]. La eventual legitimidad de este poder deriva en determinadas formas de control que pueden resultar contrarias a la dignidad y a los derechos del trabajador”[2].

Lo que Blancas Bustamante entiende por límites internos lo hemos señalado –criterios de razonabilidad y necesariedad–, lo que constituyen los límites externos son los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución Política, y, en el caso concreto, lo constituye el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad “hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya revelación pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo”[3].

Ahora bien, bajo este escenario cabe hacernos una pregunta, ¿el empleador puede instalar en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales?

Tomando en consideración lo anterior, la respuesta será afirmativa solo si se cumplen con determinadas condiciones.

Así, si el empleador procede a la instalación de las cámaras de video por el solo hecho de que él lo cree conveniente o por un capricho empresarial, consideramos que se estaría atentando contra el derecho a la intimidad del trabajador.

El fundamento lo encontramos en que el empleador no ha acreditado una razón o justificación objetiva (razonabilidad) de modo tal que se justifique el interés del empleador la restricción al derecho fundamental del trabajador. Asimismo, el empleador no ha evaluado –sino simplemente aplicado– que existan otras medidas o métodos para lograr el propósito buscado con igual eficacia; es decir, que existan otras formas para satisfacer el interés empresarial.

Pues bien, si no se cumplen con las condiciones señaladas puede concluirse que el accionar del empleador devendría en inconstitucional, y, por lo tanto, dichas cámaras de video deberían ser retiradas de inmediato, ya que de lo contrario se estaría legitimando al empleador para que pueda vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores.

Pero que sucedería si el empleador toma conocimiento de que en el centro de trabajo existe mucha indisciplina y que la única forma de identificar a los responsables es colocando cámaras de video, ¿se atentaría contra el derecho a la intimidad de estos trabajadores?

En este punto es importante recoger lo que señalan Antonio Sempere y Carolina San Martín citando a Del Rey Guanter cuando indican que “[C]on independencia de que se obtenga el consentimiento válido de los trabajadores para captar su imagen o sus conversaciones, lo que resulta a todas luces preceptivo en virtud de la buena fe contractual que compete al empresario es que estos conozcan dichos controles. Si el trabajador lo sabe y consiente expresa o tácitamente tal intromisión, tendremos que analizar si su consentimiento es válido según lo que hayamos mantenido previamente respecto de la forma en que ha de revestir el mismo. Pero si el empresario ni siquiera informa al trabajador que lo está filmando o grabando, entonces parece evidente que la conducta empresarial vulnera los derechos del trabajador, acercándose a los juicios de ilicitud tan contundentes formulados en el ámbito de las escuchas telefónicas clandestinas”[4].

De lo citado se desprende que pueden darse dos situaciones. La primera es aquella en la que el empleador comunica a sus trabajadores que se van a colocar o ya se han colocado cámaras de video en el centro de trabajo. La segunda es aquella en la que el empleador coloca las mencionadas cámaras pero no informa de tal hecho a sus empleados.

Con respecto al primer caso pueden darse dos posibilidades. La primera es que ante el aviso del empleador de colocar las cámaras de video los trabajadores manifiesten su aceptación (manifestación expresa). La segunda es que ante estos hechos los empleados no se pronuncien, a lo cual podría señalarse que ha habido una aceptación tácita (manifestación tácita).

Las consecuencias son sumamente importantes. Mientras que en la primera posibilidad consideramos que no habría vulneración al derecho a la intimidad pues es el mismo trabajador quien consiente el accionar del empleador; en la segunda posibilidad quedará una gran duda acerca del consentimiento tácito. Consideramos que en este supuesto habría que analizar cada caso concreto a efectos de verificar si el consentimiento tácito resulta plenamente válido[5].

Por otra parte, en cuanto a la segunda de las situaciones, creemos –tal y como señalan Goñi Sein y Sala Franco– que “la instalación de una telecámara [oculta] que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye uno de esos procedimientos odiosos que comporta en sí una agresión intolerable para la vida del trabajador. Salvo casos extremos de necesidad por razones de seguridad –como las cajas negras de los aviones– […] la instalación de aparatos auditivos (micrófonos, sistemas de grabación de imagen y sonido, escuchas de teléfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de intimidad del trabajador”[6]. El fundamento de ello es que al no informársele al trabajador de la instalación de los mecanismos electrónicos se está quebrantando el principio de la buena fe contractual, pues el trabajador no tiene conocimiento de la finalidad de la instalación, el objeto o fin de las imágenes y los sonidos aprehendidos, y quiénes tendrán acceso a dichas imágenes y sonidos, entre otros aspectos, datos personales que son especialmente sensibles.

Sabiendo que en nuestro país no se han implementado normas prohibitivas, es importante conocer algunas precisiones que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha efectuado al respecto.

Así, la OIT ha recomendado que toda actividad de acopio de datos, así como las reglas que le gobiernan y los derechos deban ser informados a los trabajadores y sus representantes. Asimismo, que estos deben cooperar conjuntamente con los empleadores en la protección de los datos personales y en la elaboración de políticas empresariales que respeten la vida privada de los trabajadores y extiende la confidencialidad en el tratamiento de tales datos a los representantes de estos. Así también, la OIT admite la designación por los trabajadores de un representante o compañero de labores que los ayude en el ejercicio de su derecho de acceso, y la necesidad de informar y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la instalación o modificación de sistemas automatizados de tratamiento de datos y sistemas de vigilancia electrónica, así como de la finalidad, contenido, aplicación e interpretación de cuestionarios y pruebas relativos a datos personales de los trabajadores, entre otros[7].

Para garantizar la transparencia en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, las recomendaciones de la OIT no se limitan a contemplar el derecho de acceso de aquellos a los datos procesados por el empleador, sino que sugieren imponer a este la obligación de suministrar regularmente a los trabajadores información general respecto de tal tratamiento, el tipo de datos conservados, a quiénes son comunicados y el empleo dado a los mismos; con tales medidas, las recomendaciones procuran empoderar a los trabajadores a efectos de hacer ejercicio de sus restantes derechos, sin las limitaciones que supondría hacer exigencia de acceso a los datos que les conciernen[8].

Finalmente, consideramos que no queda duda de que en algunos supuestos se configura una evidente transgresión al derecho a la intimidad, en otros que no se viola tal derecho, y en algunos casos queda una gran duda acerca de la protección de dicho derecho fundamental. Respecto de estos últimos creemos que podrán ser resueltos solo atendiendo a las particularidades de cada caso concreto.

Debemos concluir que esta cuestión resulta novedosa para nuestra realidad laboral, pues si bien son contados los casos en que se ha verificado que el empleador, en exceso de sus facultades, ha transgredido determinados derechos de orden fundamental del trabajador –derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor y a la imagen, entre otros–, con la excepción del resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1058-2004-AA/TC, jurisprudencialmente no se ha tenido mayor avance al respecto, siendo el mencionado caso el único de trasgresión del derecho a la intimidad de una persona en el ámbito laboral. Estimamos que sería muy recomendable que exista una regulación sobre el particular, pues no resultaría nada ilógico que en los próximos tiempos comiencen a ventilarse casos como el materia de análisis.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Consultas a: Oavalos@avalos-jara.com
Web: www.avalos-jara.com


[1] Podemos citar por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia recaídas en las Casaciones Nºs 628-2003-Ica y 853-99-La Libertad, y las sentencias expedidas por la Corte Superior de Justicia de Lima recaídas en los Expedientes Nºs 6873-2006-B.E.(S), 2854-97-ND, 5220-97-I(S) y 517-97-BS(S), todas ellas en Arévalo Vela, Javier y Ávalos Jara, Oxal, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007, pp. 69, 70 y 71.
[2] Blancas Bustamante, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima, 2007, pp. 198 y 199.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 001-2004-AI/TC, Fundamento Nº 37.
[4] Sempere Navarro, Antonio V. y San Martín Mazzucconi, Carolina, “Vigilancia electrónica vs. Derecho a la intimidad y a la imagen propia (a propósito de las nuevas tecnologías en el marco laboral)”, en Temas actuales de Derecho laboral - Obra colectiva, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 334.
[5] Sempere y San Martín señalan que “algunos autores señalan que sería plenamente válido el consentimiento tácito siempre que fuera previo y claro, mientras que otros mantienen que el mero consentimiento de este tipo de controles no puede asimilarse ni siquiera a un consentimiento tácito, ya que no existe realmente libertad de otorgar o no otorgar el mismo (Ibidem, pp. 333 y 334).
[6] Citados por Blancas Bustamante, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, cit., p. 205.
[7] International Labour Organization, “Protection of workers’ personal data”, en http://www.ilo.org/public/english/protection/safework/cops/english/download/e000011.pdf.
[8] Centro de estudios de Derecho informático, Intimidad de los trabajadores y tratamiento de datos personales por los empleadores, en Revista Chilena de Derecho informático, (http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_simple/0,1493,SCID%253D14646%2526ISID%253D292%2526PRT%253D14643,00.html).

No hay comentarios:

Publicar un comentario