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viernes, 30 de marzo de 2012

El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC constituye una de las sentencias más importantes expedidas en los últimos, no solo por el análisis que se efectúa en ella, sino por el impacto que ha tenido.

En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo Nº 1057, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de carácter laboral y por lo tanto, junto con los regímenes laborales de la actividad privada y de la actividad pública regulados en esencia por los Decretos Legislativos Nºs 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de regímenes laborales de contratación en nuestro país.

La primera acotación importante que se desprende de ello es que se corrigen las estructuras del Decreto Legislativo Nº 1057, al punto de “laboralizar” esta norma que inicialmente había sido “deslaboralizada”; asimismo, se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto había sido criticado al aparecer el texto original del Decreto Legislativo Nº 1057.

Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia es el parangón de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados por el Tribunal Constitucional.

La primera gran incoherencia y la que dado origen a toda una problemática, se ve contenida en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03818-2009-PA/TC.

En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde se pretendía que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida cuenta que desde que empezó a prestar sus servicios, el demandante lo hizo en mérito a contratos de locación de servicios pero realizando labores subordinadas, por lo que si el contrario de trabajo es uno de realidad este ya existía desde el inicio, por lo tanto no podía pasar de tener una relación laboral de plazo indefinido a otra más precaria y menos beneficiosa.

El Supremo Intérprete de nuestra Constitución con fundamentos nada convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC se declaró la constitucionalidad del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y que ello da lugar a que la celebración de contratos al amparo de este régimen sean totalmente válidos; por ello, en el caso concreto no se habría producido un despido arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de su contrato.

Sobre el particular, es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia del Tribunal Constitucional.

Lo primero que debe dejarse en claro es que desde el inicio de la prestación de los servicios existió una relación de trabajo, pues al haberse configurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestación personal, remuneración, pero sobre todo subordinación), en aplicación del principio de primacía de la realidad y de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la relación de trabajo se tornó en indeterminada.

A este respecto, es menester señalar que el máximo intérprete de nuestra Constitución en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la realización de labores de carácter permanente. Así, ha señalado que ello supone una clara evidencia de la “laboralidad” de la relación contractual, tal como lo ha manifestado en sus sentencias recaídas en los Exps. Nºs 05935-2007-PA/TC, 04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC, entre otras.

Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no personales, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01162-2005-PA/TC el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado lo siguiente: “con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Nº 431-2002-A-CSJAP/PJ […] se acredita que el Poder Judicial le impartía ordenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral”.

Así bien, con relación al principio de primacía de la realidad, complementando la definición expuesta por el fallecido maestro Américo Plá Rodríguez y que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y no lo que su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de primacía la realidad”[1]. Por nuestra parte, nosotros hemos señalado que “el principio de primacía de realidad viene a constituir una de las máximas expresiones del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, no solo porque va a suponer la protección y el reconocimiento de derechos legítimos sobre la base hechos realmente ciertos, sino porque con él se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegítimo de la fuerza de trabajo del empleado”[2].

Pese a ello –es decir, que desde el inicio se configuró una relación laboral de carácter indeterminada–, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios por imposición del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios No Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo de Servicios.

Es de señalar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, que ad literam indica: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”.

Es mediante esta disposición que se le pretende darle validez de forma fraudulenta a una relación que “nació” como pleno contrato de trabajo, pues es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de él, y no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios No Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que estuvo diseñado para labores no subordinadas[3]; por lo tanto, en el caso concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un contrato de trabajo, pero no es que este último se haya extinguido para darle lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que regía mi relación para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios.

Como es fácil apreciar, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser entendida en el marco de que el contrato de Servicios No Personales es plenamente válido, es decir, que es utilizado para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es así cabría la sucesión de él por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo, no podría convalidarse un acto fraudulento –contrato de Servicios No Personales– por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrativos de Servicios.

En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales, en la práctica desde el inicio transcurrió un contrato de trabajo, ello sobre todo debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No Personales, esencialmente por la subordinación ejercida sobre mi persona, y por la naturaleza de la labor desempeñada, que era permanente.

Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha señalado que: “Negarle a quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la condición de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesión a todo el articulado laboral de la Constitución anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestación de servicios dotada de los elementos esenciales de una relación laboral, a la que –sin embargo- se le excluía del ordenamiento laboral por medio del empleo de un contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural para la aplicación del principio de la primacía de la realidad”[4].

De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057, “dicha disposición admite tácitamente que los contratos de servicios no personales y de locación de servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios subordinadas”[5], lo que refuerza el hecho de la existencia de una relación de trabajo previa a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios.

De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de una relación laboral, cabe preguntarse: ¿es posible que luego de ello pueda proceder a celebrarse válidamente un Contrato Administrativo de Servicios?

La respuesta es más que evidente: no es posible. Ello básicamente por tres razones:

a. Porque menoscabar –entiéndase disminuir, reducir, recortar o cercenar– los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficioso supondría atentar claramente contra lo que doctrina laboralista ha denominado como el “principio de la condición más beneficiosa” recogido implícitamente en nuestra Constitución dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá Rodríguez, este principio “supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”[6].

Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir –como en el caso concreto– a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.

b. Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Magna que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Podría cuestionarse que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no es propiamente un régimen laboral, sin embargo, es importante tener en consideración lo que importante sector de la doctrina señala: “que una prestación de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicación del Derecho del Trabajo en toda su magnitud, pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendría lo que constituye la esencia del Derecho del Trabajo. […]. Resulta carente de toda lógica jurídica el regular una prestación personal ‘no autónoma’, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo”[7].

Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulneración del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental.

c. Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ni ninguna otra disposición ha establecido como causal de extinción del contrato de trabajo “la sucesión o sustitución del contrato de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios”.

En efecto, el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece lo siguiente:

“Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c. La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e. La invalidez absoluta permanente;
f.   La jubilación;
g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h. La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley”.

Como es fácil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesión o sustitución por el Contrato Administrativo de Servicios. En este sentido, una vez más queda acreditado que no es posible que ante la existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar válidamente un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitución.

Lo vertido encuentra razón en lo siguiente: el Contrato Administrativo de Servicios encuentra fundamento válido en que su finalidad es superar la precaria situación laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a través de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el sustento de ello es que estas personas –en el entendido de que los contratos de Servicios No Personales sean plenamente validos– pasaban de tener una relación precaria a una en que se le reconocía al menos algunos derechos, sin llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del régimen laboral privado o público, es decir, iban de una situación laboral menor a una mayor; no obstante, esta misma lógica no podría aplicada a quienes ya tienen un contrato de trabajo, pues se estaría yendo en un sentido contrario, es decir, se estaría yendo de una situación laboral mayor a una menor, ello debido a que quien tiene una relación laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitución y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos, pues se estaría convalidando la regla de la prohibición de la reformatio in peius y lesionando abiertamente el principio de la condición menos beneficiosa. Entender una posición contraria implicaría darle validez y legitimar el permanente abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna manera es acorde con nuestra Constitución, ni con su carácter tuitivo.

Además, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado acerca de los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, ello en la medida que los demandantes (más de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos vulneran los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera ni la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057. Para corroborar ello solo basta con ver el punto Nº 1, Argumentos de la demanda, del ítem III, Antecedentes.

Y ello es importante señalarlo porque dichas disposiciones son las que de algunas manera justificación la sucesión contractual. Lo cierto de todo es que no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que el Contrato Administrativo de Servicios es válido cuando sucede a una relación laboral. Más aún debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analizó las normas cuestionadas del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es un justamente un Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examinó el tema de la sucesión contractual.

Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el Fundamento Nº 5 de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 03818-2009-PA/TC se señale lo siguiente:

“En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC. Ello porque así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, así como la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad de las sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se trata de una sentencia que resuelve una acción de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello supone una coacción para los administradores de justicia y específicamente contraviene la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional a que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución.

Pero bueno, al margen de ello, esta equivocada percepción ha dado lugar a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Administrativo de Servicios suscrito entre las partes es válido.

Ello puede apreciarse por ejemplo en las sentencia recaídas en los Exps. Nºs 03818-2009-PA/TC, 02690-2011-PA/TC, 03423-2011-PA/TC, 3376-2011-PA/TC y 03523-2011-PA/TC, entre otras.

En la primera de ellas, es decir, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03818-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional varios temas de suma relevancia. Así, la primera es que señala lo siguiente:

“Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable”.

En este caso, el Tribunal Constitucional reitera el error expresado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, en la medida que de ninguna manera es aceptable que se afirme que las diferencias existentes en cada uno de los regímenes se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable, pues si bien en la forma ello podría admitirse, en el fondo –y en la realidad– ello no es así, dado que existen notorias desigualdades que se advierten en cuanto a la cantidad y calidad de los derechos laborales de los prestadores del servicio, más aún tratándose de personas que realizan la misma labor y que tienen un tratamiento jurídico injustificadamente menoscabado.

Contradictoriamente a su afirmación, y al apreciar el cercenamiento “legal” de derechos fundamentales como el derecho a la libertad sindical, entre otros, el máximo intérprete constitucional dispuso la restitución de los derechos que le han sido extraídos con el objeto de menguar las desigualdades. Es por ello que independientemente a los derechos concedidos en virtud a la sentencia del Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, se dictó el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que precisó y modificó diversos artículos del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, entre otras normas.

Pero el asunto no ha quedado allí, recientemente se viene discutiendo en el Congreso de la República un Proyecto de Ley que reafirma las críticas en contra del régimen especial de contratación administrativa de servicios, y que tiene por objeto equiparar la cantidad y calidad de derechos percibidos por los que prestan servicios en virtud a un contrato administrativo de servicios con relación a trabajadores sujetos a los regímenes laborales privados y público. Esta y otras iniciativas legales “destruyen” el argumento que el Tribunal Constitucional ha intentado sustentar para la subsistencia del régimen especial de contratación administrativa de servicios.

Seguidamente, en esta misma sentencia el supremo intérprete constitucional, tal como lo ha efectuado en las sentencias de los Expedientes Nºs 02690-2011-PA/TC y 03423-2011-PA/TC, manifiesta que:

“Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”.

Ello no quiere decir otra cosa más que, a juicio del supremo intérprete constitucional, el periodo laborado de manera fraudulenta antes de la celebración de los correspondientes contratos administrativos de servicios es susceptible de ser reclamado judicialmente, y como tal –observando la abundante jurisprudencia sobre el caso de los servicios no personales– muy probablemente implicará el reconocimiento de una relación laboral y la restitución de todos los derechos y beneficios que emanan de dicha relación según el régimen laboral pertinente.

Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, este reconocimiento jurídico no enerva en nada la validez de los contratos de servicios, siendo por lo tanto estos “invulnerables” incluso frente a principios como el de la condición más beneficiosa o el de progresividad y no regresividad. Y a pesar de que se trata de un absurdo, el referido tribunal ha convalidado esta situación al hacer resistente al contrato administrativo de servicios, incluso poniéndolo por encima de derechos fundamentales.

Pero consideramos que lo más relevante de esta sentencia es que el Tribunal Constitucional, tratándose de la adecuada protección contra el despido arbitrario, afirma lo siguiente:

“[E]ste Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos ‘contratado’ y ‘resuelve o no el contrato’ del numeral 13.2 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM deben ser entendidos como “trabajador” y “extingue o no el contrato”.

Como es fácil advertir, para el Tribunal Constitucional la indemnización contenida en el numeral 13.3 del artículo 13º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, cumple con los criterios de protección contra el despido injustificado –incluidos los presentados en las sentencias recaídas en los Expediente Nºs 976-2004-AA/TC y 0206-2005-PA/TC– a pesar de que esta puede llegar a ser sustancialmente menor a la otorgada –por ejemplo– en el régimen laboral privado tratándose de los trabajadores contratados mediantes contratos sujetos a modalidad, no llegando a justificar el por qué de la diferencia cualitativa.

En esta línea, subsanando el vacío legal contenido en el Decreto Legislativo Nº 1057 y en su reglamento, el Tribunal Constitucional establece que si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses, siendo que de no abonar en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Asimismo, señala que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses.

Sin embargo, antes de que se expida la sentencia recaída en el Expediente Nº 03818-2009-PA/TC y se fijen mediante ella los criterios de tutela frente al despido, el órgano colegiado en cuestión resolvió una causa en donde contrariamente a su función, dejo en manos del empleador el alcance de la protección contra el despido injustificado. En efecto, en la sentencia perteneciente al Expediente Nº 3376-2011-PA/TC, luego de haber corroborado que el demandante fue despedido antes de la fecha en que vencía su contrato, señaló que debía aplicarse la protección regulada en el numeral 13.3 del artículo 13º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, sin señalar –a pesar de conocer del vacío de la norma al respecto– cómo es que opera esta protección; en todo caso se limitó a precisar que como la extinción del contrato administrativo de servicios del demandante se produjo antes de que se publicara la sentencia del Expediente Nº 03818-2009-PA/TC, no resulta aplicable la interpretación efectuada en el segundo punto resolutivo de la sentencia mencionada. En otras palabras, solo se limitó a reiterar el vacío normativo, sin enfrentar ese hecho y darle solución.

Otras sentencias relevantes –y controvertidas– son las recaídas en los Exps. Nºs 03505-2010-PA/TC y 3523-2011-PA/TC. En ellas, el Colegiado resuelve un caso muy similar: se trata de un trabajador sujeto al régimen especial de contratación administrativa de servicios que continuó laborando pasada la fecha de vencimiento de su contrato de trabajo y que fue despedido tiempo después de ese suceso.

Ni el Decreto Legislativo Nº 1057 ni su reglamento prevén las consecuencias de trabajar después de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios, siendo por lo tanto que estamos frente a un vacío legal, del cual se podrían desprender cuatro interpretaciones: a) que al no haber contrato de ningún tipo, se entiende el nacimiento de una relación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada o pública, según lo que rija en la entidad; b) que el contrato se torna de plazo indefinido; c), que el contrato se extiende hasta el límite legal establecido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente; y, d) que no se entiende la prórroga automática del contrato y, por lo tanto, la entidad puede resolverlo en cualquier momento.

Si bien lo más lógico, tuitivo y coherente sería aplicar la interpretación aludida en el acápite a, a juicio del Tribunal Constitucional, el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios, siendo que este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada –debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”–, sino que se extiende hasta el límite legal permitido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente.

No obstante este criterio, y así la entidad tenga conocimiento de esta prórroga automática, esta igualmente puede despedir al trabajador sin que este último pueda hacer mucho para protegerse, pues al margen de que tiene vedada la reposición, a lo más que podrá aspirar es al pago de una indemnización equivalente a dos remuneraciones.

Siendo así, si el trabajador fue contratado por los tres primeros meses del año, y vencido el tercer mes siguió prestando servicios sin ningún contrato, entonces se entenderá que su vínculo contractual se extiende hasta finales de ese año, por lo que podríamos afirmar que su contrato se extendió por 9 meses más. Pero a pesar de esta situación –que en buena cuenta es un derecho del trabajador–, la entidad a su vez tiene el derecho a pasar por encima de ella, ya que podrá despedir al trabajador en cualquier momento, bastándole para ello solo abonarle un pago de dos remuneraciones en calidad de indemnización.

A pesar de este criterio jurisprudencial, con fecha 27 de julio de 2011 se expidió el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que, en otros aspectos, modificó el artículo 5º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, estableciéndose en esta norma que en caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática.

Como es fácil inferir, la supuesta tutela que ha pretendido brindar el Tribunal Constitucional en sus sentencias y la que ahora se establece en ley, es insuficiente, pues es claro que en casos como el reseñado o similares se vaciará de contenido al derecho al trabajo, concluyéndose finalmente que estos “trabajadores” no tienen una “adecuada protección contra el despido arbitrario”.

También podemos referirnos al caso de aquellos trabajadores que luego del vencimiento de sus respectivos contratos administrativos de servicios, siguieron laboral pero en mérito a contratos civiles. Este tema ha resultado muy controvertido, pues en principio, en las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional concluye que si bien los contratos civiles son inválidos por encubrir fraudulentamente una relación laboral, que esto no supone la existencia o creación de una relación laboral bajo el régimen laboral privado o público, según corresponda, sino la prórroga de los contratos administrativos de servicios bajo los criterios antes expuestos.

De esta manera, precisa el Tribunal Constitucional que “si bien los contratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una relación laboral, ello no genera que la relación laboral encubierta se encuentre regulada por el régimen laboral del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues antes de los contratos civiles el demandante venía trabajando mediante contratos administrativos de servicios”, por ello es que colige que debe entenderse su prórroga en los términos establecidos en su propia jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, se señala que el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no percibidos, y la correspondiente indemnización.

Con este criterio el Tribunal Constitucional blinda a las instituciones públicas frente a sendos errores y abusos que cometen, y parece indicarnos que las personas que en algún momento ha suscrito contratos administrativos de servicios, están condenadas a tener ese régimen hasta que deje de existir, pues a pesar de la ocurrencia de una u otra situación que pareciera indicarnos el nacimiento de otro tipo de relación, siempre prevalecerá el régimen especial de contratación administrativa de servicios.

No obstante esta clara posición, la que definitivamente no compartimos por vaciar claramente de contenido al derecho al trabajo, recientemente se ha expedido la sentencia recaída en el Exp. Nº 01154-2011-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional toma una posición diametralmente distinta.

En efecto, en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra Constitución resuelve una causa en donde se alega la existencia de un despido incausado. Alega la demandante que inició prestando servicios para la entidad pública a través de contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero luego del vencimiento de ellos, fue contratada en virtud a sendos contratos de locación de servicios, en embargo, al vencimiento de estos, siguió prestando sus servicios, pero esta vez en mérito a contratos administrativos de servicios, pero luego del vencimiento del plazo de estos, fue nuevamente contratada mediante contratos de locación de servicios, siendo despedida estando con dicha condición jurídica.

Teniendo en consideración el absurdo criterio vertido por el Tribunal Constitucional en las sentencias de los Exps. Nºs 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, tendríamos que lo que ha resolverse es que, luego de declarada la invalidez de los contratos de locación de servicios por ser estos fraudulentos, se entiende la prórroga de los contratos administrativos de servicios, estableciéndose que la relación entre las partes continúa rigiéndose por el régimen especial de contratación administrativa de servicios.

Sin embargo, lo desarrollado en la sentencia del Exp. Nº 01154-2011-PA/TC toma otro rumbo, totalmente coherente con el carácter tuitivo del Derecho del trabajo y con los principios que lo inspiran, pues en este caso se resuelve que la relación contractual entre las partes se ha desnaturalizado, estableciéndose que entre las partes existe una relación laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada, y por lo tanto el trabajador no puede ser despedido sino por una causa debidamente justificada.

De esta manera, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:

“Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26º de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando”.

A pesar de no ser muy expresiva a lo largo de sus considerandos, esta sentencia arroja dos puntos claves para el diagnostico: por lado, la importancia que se le da al periodo laborado fraudulentamente antes de la suscripción del contrato administrativo de servicios; y, por otro lado, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que el trabajo continúa prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios.

Con respecto a lo primero, consideramos que el Tribunal Constitucional haría verdadera justicia si entiende que un contrato administrativo de servicios que precede una relación contractual fraudulenta –al encubrir una relación laboral plena y jurídicamente constituida– es inválido. Y decimos ello porque si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de realidad, que no requiere de la suscripción de un documento, sino básicamente de su ejecución para existir, al margen de la no percepción de los derechos y beneficios que no se han perdido y que ser podrán reclamados extra o judicialmente, es totalmente inconstitucional que se pase de tener un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios, que concede menores derechos. Y esto es claro, ya que nuestra Constitución establece en su artículo 23º que: “El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo”, y que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, de allí que el trabajo no pueda ser descendente e improgresivo, sino todo lo contrario, pues precisamente uno de los fines del Derecho del trabajo es la progresión, ascensión y mejora de las condiciones de trabajo, lo cual no se lograría si se acepta la tesis de pasar de un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios.

Con relación a lo segundo, y en el entendido de que lo que se analiza en concreto es lo que sucede con el periodo laborado sin contrato, y de que se asume que en ese caso se configura una relación laboral, estimamos que es importante la re-afirmación en su máxima expresión del principio de primacía de la realidad, pues no encontramos justificación para que cuando una persona que ha estado laborando en mérito a contratos administrativos de servicios, siga prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo de tales contratos, se entienda se entienda la prórroga de dichos contratos, pues sencillamente allí se genera una relación de trabajo sujeta al régimen laboral correspondiente.

Y esto que decimos encuentra justificación en el desarrollo jurisprudencial que ha expuesto en Tribunal Constitucional en estos últimos y años, y en especial en la sentencia del Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, en donde se ha confirmado que el régimen especial de contratación administrativa de servicios es justamente un “régimen especial”, el cual para existir y subsistir deberá cumplir con las formas, requisitos y condiciones necesarias, puesto que de no cumplirse con ello no podrá asumirse su existencia, pues sencilla y jurídicamente no existe, siendo esto lo norman en un “régimen especial”; por consiguiente, al no existir, corresponde aplicar el régimen general laboral, que podrá el privado o el público, según sea el caso.

Pues bien, ese es el estado actual de la cuestión en lo que respecta al régimen especial de contratación administrativa de servicios según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado en su momento ni con el contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo[8].

Oxal Vïctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Correo: Oavalos@avalos-jara.com
Web: www.avalos-jara.com


[1] NEVES MUJICA, Javier. Ibid. p. 41.
[2] ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2009.
[3] Así, en la STC Exp. Nº 01162-2005-PA/TC señala lo siguiente: “En el presente caso, con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Nº 431-2002-A-CSJAP/PJ., de fecha 2 de septiembre de 2002, […], se acredita que el Poder Judicial le impartía ordenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral.
[4] NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios”. En: Laborem. Nº 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
[5] Loc. cit.
[6] PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios del Derecho del trabajo, cit., p. 108.
[7] PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”, en Laborem, Nº 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
[8] En la STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial del Derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo– del trabajo y de todo lo que ello conlleva.

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