(artículo publicado en Gaceta Constitucional, edición de marzo de 2011)
1. Introducción
Referirnos al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es abordar uno de los temas más controversiales y difíciles que existen en la actualidad, pero a la vez resulta sumamente interesante, dado que existen diversas opiniones y posiciones al respecto.
Y lo hace aún más atractivo para su análisis el hecho de que tanto el Decreto Legislativo Nº 1057 como su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, tienen una serie de defectos, vacios y ambigüedades, lo que sin duda alguna se ha originado por la sencilla razón de querer ocultar un contrato de trabajo bajo una modalidad contractual a la que quiso dársele una connotación puramente administrativa en la que el beneficiario del servicio tiene casi todas las potestades y prerrogativas, mientras que la contraparte tiene muy pocas, lo que implica que no hay un balance o una relación armónica.
Con relación a esto último, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, “desenfundó” esta farsa, al determinar que el “Contrato Administrativo de Servicios” es realmente un contrato de trabajo y no un contrato administrativo como daban a entender las normas antes referidas con el único objeto de “deslaboralizar” la relación contractual, esto es, extraerla del ámbito del Derecho del trabajo a efectos de no observar los principios, derechos y obligaciones que emanan de él. Sin embargo, a pesar de esta aseveración, el máximo intérprete de nuestra Constitución declaró la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 3º 5, 6.1º y 6.2º, así como del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057[1].
Además, después de ello se sucedieron una serie de sentencias en donde se han dado a conocer los distintos defectos aún existentes del denominado Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, resaltando entre todas la recaída en el Expediente Nº 03818-2009-PA/TC, en la que el máximo intérprete de nuestra Constitución señaló que la protección contra el despido arbitrario que brinda el Decreto Legislativo Nº 1057 sí es compatible con nuestra norma constitucional nacional; adicionalmente, en dicha sentencia se indica –aunque con mucho desacierto y por razones que no entendemos– que los contratados a través de Contrato Administrativo de Servicios no pueden acudir al proceso de amparo a demandar su reposición, incluso así hayan prestado servicios por varios años antes de la celebración de este último contrato.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC, en donde indica que el Contrato Administrativo de Servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios, no obstante, esta prórroga no es indefinida, pues la extensión del mencionado contrato no puede sobrepasar el periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación.
No obstante lo indicado, hay un tema de suma relevancia respecto del cual hasta la fecha en sede jurisdiccional hay un silencio total[2]: nos referimos al caso de aquellas personas que laboraron durante muchos años en virtud de sendos contratos de locación de servicios o de servicios no personales. En ningún momento se ha dicho qué ocurre con el tiempo laborado bajo la figura fraudulenta de algunos de estos contratos cuando posteriormente se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios. Sobre el particular, uno se pregunta: ¿este tiempo laborado se perdió al suscribir un Contrato Administrativo de Servicios?, ¿este puede ser demandado a efectos del consiguiente reconocimiento de los derechos y beneficios propios de una relación laboral?, ¿el reconocimiento de una relación laboral invalida la celebración del Contrato Administrativo de Servicios manteniéndose incólume la relación laboral ya adquirida y más beneficiosa para el trabajador?[3]
Nosotros tenemos una posición, y es que si ab initio existió una relación de trabajo plenamente constituida y configurada por la presencia de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo[4], al margen de que se haya suscrito fraudulentamente un contrato de locación de servicios o de servicios no personales, la suscripción de un Contrato Administrativo de Servicios no puede convalidar el pretendido fraude, pues ello supondría no solo legitimar el accionar fraudulento y abusivo del empleador, sino que los derechos que el trabajador adquirió antes de la celebración[5] del Contrato Administrativo de Servicios (esto es, el pago de gratificaciones, vacaciones, CTS, entre otros) se vean limitados y eliminados en contra del trabajador, lo cual de ninguna manera es compatible con el carácter tuitivo de nuestra Constitución. Además, ello implicaría despojar al Derecho del trabajo de sus propios principios, entre ellos el de la condición más beneficiosa[6] y el de primacía de la realidad.
Una lógica similar es la que ha llevado a la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima a declarar fundada una demanda en un caso parecido al que planteamos. En efecto, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 719-2010-BE(S), se inaplica el Decreto Legislativo Nº 1057 por resultar contrario a nuestra Constitución, pues a consideración de este colegiado en el caso concreto la celebración de un Contrato Administrativo de Servicios atentaba flagrantemente contra los principios de irrenunciabilidad, igualdad y progresividad y no regresividad de los derechos laborales.
Pues bien, lo indicado en los párrafos inmediatamente anteriores amerita un mayor estudio y no es objeto del presente trabajo. Lo que nos ocupa por ahora es el análisis de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC. Por ello, en las siguientes líneas examinaremos lo referente a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios, lo cual nos servirá de sustento para fundamentar nuestra postura.
2. Sobre la celebración del Contrato Administrativo de Servicios
2.1. Presupuestos y procedimiento para la celebración del Contrato Administrativo de Servicios
De conformidad con el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1057, son requisitos para la celebración del contrato administrativo de servicios:
a. El requerimiento realizado por la dependencia usuaria. Este debe comprender la descripción del servicio, los requisitos de la personal natural a contratar, así como la descripción del procedimiento y justificación de la contratación, pues ello es lo que ordena el artículo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
b. La existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. Al respecto, es importante tener presente que la Ley Nº 28411 establece en el artículo I de su Título Preliminar que se encuentra prohibida la autorización de gasto sin el financiamiento correspondiente; en este sentido, es necesario el cumplimiento de este presupuesto para la contratación[7], pues según su Tercera Disposición Transitoria, el ingreso de personal sin plaza presupuestaria, determina la nulidad de la acción administrativa permisiva en la contratación, con la consecuente responsabilidad del funcionario que autorizó tales actos[8].
Además, según el artículo 3º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, para suscribir un contrato administrativo de servicios las entidades públicas deben observar un procedimiento que incluye las siguientes etapas:
a. Preparatoria. En esta etapa se deben cumplir con dos presupuestos esenciales. Por un lado, determinar la necesidad de un servicio temporal, pues el artículo 5º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 señala que, en principio, el contrato administrativo de servicios es de plazo determinado, aunque luego precise que puede ser renovado “cuantas veces considere la entidad contratante”[9]. Asimismo, se busca enmarcar el servicio a desarrollar dentro de una relación funcionarial subordinada (aunque la norma precise que el servicio es “no autónomo”). Al respecto, estimamos que no corresponde atribuir una modalidad distinta a la “funcionarial subordinada”, pues en concepto y en los hechos, son términos idénticos.
La finalidad de esta etapa es delinear el ingreso a la función pública[10] sobre la base de los principios de mérito y capacidad, ya que estos garantizar la inexistencia de condiciones de acceso discriminatorias.
Consideramos que es un aspecto adicional a la vulneración manifiesta al principio de igualdad inmerso dentro del RECAS, pues este régimen establece “diferenciaciones irrazonables y carentes de toda justificación entre trabajadores que realizan las mismas funciones”[11].
Además, los principios de mérito y capacidad tienen por finalidad esencial la profesionalización de la función pública, por tal motivo es importante el cumplimiento de esta etapa preparatoria.
b. Convocatoria. La finalidad de esta etapa es que las personas que cumplan con los requisitos del servicio requerido por la dependencia usuaria, puedan acceder a ella y tener igualdad de oportunidades para el ingreso a la función pública[12].
La convocatoria comprende:
- Publicación en línea en la web de la institución que requiere el servicio.
- Publicación en lugar visible de acceso al público, en el local o sede central de la entidad convocante.
- Otros medios de información: esta forma de convocatoria es a criterio de la entidad, no obstante, si en la descripción del servicio, específicamente en la del procedimiento, se contempló otras formas de publicación, estas son de obligatorio cumplimiento dejando de lado cualquier discrecionalidad.
La convocatoria debe necesariamente publicarse en los diferentes medios citados, con una anticipación no menor a cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección.
c. Selección. Sobre la base de los principios de mérito y capacidad[13], la entidad convocante, debe garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública.
En esta etapa se debe efectuar lo siguiente:
- La evaluación curricular del postulante.
- Evaluación escrita del postulante. Cabe precisar que esta evaluación es discrecional; sin embargo, si en la descripción del procedimiento de contratación le se contempló, entonces es de obligatorio cumplimiento.
- Entrevista con los responsables de la contratación. Al igual que en el caso anterior, solo será exigible cuando previamente haya sido establecida como parte del procedimiento de evaluación.
El resultado de la evaluación se publica a través de los mismos medios utilizados para publicar la convocatoria, en forma de lista por orden de mérito, que debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos; ello a fin de garantizar la objetividad del procedimiento de selección.
d. Suscripción y registro del contrato. La suscripción del contrato debe efectuarse dentro de los cinco días hábiles contados a partir de la publicación de los resultados, pues si ello no ocurre se declarará vacía la vacante y será ocupada por quien haya obtenido el mérito siguiente.
En efecto, si al término del plazo indicado en el párrafo anterior no se llega a suscribir el contrato por causa imputable a la persona natural elegida, la administración deberá seleccionar a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para lo cual procederá a notificarle. La norma no precisa si la notificación debe realizarse bajo las mismas modalidades de la convocatoria, por lo que entendemos que debe ser personal y dirigida al domicilio que el concursante proporcionó en su información curricular, pues es la única forma que pueda conocer de su selección y apersonarse dentro del plazo de cinco días hábiles que prescribe la norma, a fin de suscribir el respectivo contrato[14].
De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones comentadas en el párrafo anterior, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso. De disponerse la necesidad en la contratación, se debe notificar al seleccionado a fin de suscribir el contrato[15].
Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, debe procederse a su ingreso en el registro de contratos administrativos de servicios de la entidad.
2.2. Sobre el contenido Contrato Administrativo de Servicios
De la revisión del Capítulo III del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, se advierte que, como mínimo, todo Contrato Administrativo de Servicios debe regular seis aspectos (derechos) de suma relevancia para el contratado, que son los siguientes:
- La determinación del plazo del contrato, que como ya hemos indicado, no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, y aunque parezca contradictorio, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades, siendo que cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal.
- El establecimiento claro de la jornada semanal máxima. Debe indicarse de forma clara y precisa el número de horas semanales de prestación de servicios de la entidad, la cual no podrá exceder de un máximo de 48 horas de prestación de servicios por semana.
- La posibilidad de la modificación de las condiciones del contrato. Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato. Se trata de la aplicación del ius variandi, aunque no se le ha mencionado para no darle connotación laboral. Aunque la norma no lo indica, si estamos ante una modificación de las condiciones del contrato que no son objetivas no debidamente justificada, se configuraría un acto de hostilidad en aplicación supletoria del artículo 30º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
- La determinación del descanso físico. Se trata de un derecho fundamental, que consiste en no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico.
En principio, la oportunidad del descanso físico es fijada por las partes; sin embargo, en caso de no llegar a un acuerdo, es la entidad empleadora la que determina el momento.
- La afiliación al régimen contributivo de EsSalud. Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.
- La afiliación al régimen de pensiones. La afiliación es opcional para aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057 se encontraban prestando servicios a favor del Estado y sus contratos son sustituidos por un Contrato Administrativo de Servicios. Por otro lado, la afiliación es obligatoria para las personas que empiezan a prestar servicios subordinados al Estado en virtud de un Contrato Administrativo de Servicios.
3. Conclusión preliminar acerca de la celebración del Contrato Administrativo de Servicios
Como se advierte de lo analizado en los párrafos precedentes, el Contrato Administrativo de Servicios es un acto jurídico-administrativo eminentemente formal, pues requiere del cumplimiento estricto de diversas condiciones para que su celebración sea válida; por lo tanto, si estas condiciones no son cumplidas no estaremos frente a él. Además, por esta irregularidad, los funcionarios o servidores públicos que efectúen la contratación fuera de las reglas del presente régimen, incurrirán en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado.
Si bien es cierto que el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento no señalan expresamente que el contrato celebrado sin el cumplimiento de alguno de estos requisitos carecerá de validez, es de destacar que la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, a la que se somete el Decreto Legislativo Nº 1057, establece en el artículo I de su Título Preliminar que se encuentra prohibida la autorización de gasto sin el financiamiento correspondiente, es necesario el cumplimiento de este presupuesto para la contratación; y más aún, la Tercera Disposición Transitoria de esta ley, indica expresamente que “el ingreso de personal solo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada”, señalando también que “las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la entidad que autorizó tales actos, así como de su titular […]” (las cursivas son nuestras).
Además, ciñéndonos estrictamente a lo establecido en el artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el incumplimiento de los presupuestos y del procedimiento para la celebración del Contrato Administrativo de Servicios, acarrean su nulidad.
En suma, en este parte del presente artículo podemos afirmar que todo gasto no autorizado previamente genera la nulidad del acto administrativo que se pretende ejecutar; el mismo efecto genera la omisión de los presupuestos y del procedimiento para la celebración del Contrato Administrativo de Servicios. Por lo tanto, en el caso concreto de los Contratos Administrativos de Servicios, cuando estos son celebrados o renovados o prorrogados sin la debida autorización presupuestal y sin la observancia de sus formalidades son nulos de pleno derecho.
4. Acerca del plazo del contrato y su incidencia en la relación contractual entre las partes, en clara alusión a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC
El artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 1057 señala que: “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. Asimismo, el artículo 5º del reglamento del mencionado decreto legislativo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, indica que: “El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.
De lo citado es fácil advertir que el Contrato Administrativo de Servicios necesariamente se celebra por un plazo determinado, lo que en buena cuenta supone que este no puede extenderse más allá de la fecha establecida.
Queda claro también que ningún Contrato Administrativo de Servicios, no importando el momento en que se celebre, puede superar el correspondiente año fiscal en el que se efectúa la contratación.
Del mismo modo, y en concordancia con el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1057, es evidente que la prórroga o renovación del contrato no puede ser tácita, pues es indispensable, por un lado, el requerimiento expreso realizado por la dependencia usuaria y, por otro lado, la existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.
En este contexto, y habiendo analizado en los ítems precedentes lo establecido en el mencionado artículo 4º, nos formulamos la siguiente pregunta: ¿qué ocurre cuando al vencimiento del plazo del Contrato Administrativo de Servicios al prestador del servicio continúa laborando?
Sobre el particular existen dos respuestas jurídicamente viables.
La primera es entender que el Contrato Administrativo de Servicios se ha prorrogado de manera indefinida pero solo hasta el máximo permitido por el Decreto Legislativo Nº 1057, es decir, hasta el vencimiento del correspondiente año fiscal. De esta manera, por ejemplo, si el contrato empezó a regir el 3 de enero de 2011 y tiene como fecha de finalización el 31 de marzo de ese mismo año, pero el prestador del servicio sigue laborando pasada esa fecha, entonces se entenderá que el contrato se ha prorrogado hasta el límite establecido en el artículo 5º del mencionado decreto legislativo, por lo que finalizará indefectiblemente el 31 de diciembre de 2011, salvo prórroga en el año fiscal siguiente. Esta es la posición que nos muestra el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC.
La segunda es muy distinta. Se parte de observar la propia naturaleza jurídica del Contrato Administrativo de Servicios y las formalidades para su celebración –de ahí que en las líneas anteriores nos hemos permitido desarrollar ello–. De esta manera, siendo que no puede existir un Contrato Administrativo de Servicios sin sus presupuestos –o requisitos como los llama el Decreto Legislativo Nº 1057– y sin haberse llevado a cabo correctamente el procedimiento de contratación, tendríamos que este contrato finalizó indefectiblemente al vencimiento del plazo estipulado, siendo que a partir de allí y en adelante existe otro tipo de relación contractual, indudablemente una de tipo laboral sujeta al régimen al que se encuentra adscrita la entidad beneficiaria del servicio. Por lo tanto, bajo ninguna perspectiva puede entenderse la prórroga o renovación tácita del contrato, sino, por el contrato, la existencia de una nueva relación contractual de tipo laboral con la entidad.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC, señala lo siguiente:
“Al respecto, cabe reconocer que las consecuencias de este hecho (trabajar después de la fecha vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se encuentran previstas en el Decreto Legislativo Nº 1057 ni en el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, es decir, que se está ante una laguna normativa que debe ser completada por las reglas del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios.
Destacada la precisión que antecede, este Tribunal considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM prescribe que la ‘duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación’.
[…].
Finalmente, este Tribunal considera pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM” (el resaltado es nuestro).
Como se aprecia, la sentencia que analizamos resulta ser muy desafortunada, no por el fallo, sino por el paupérrimo análisis que realiza el Tribunal Constitucional. Si uno lee detenidamente esta sentencia puede advertir que propiamente no existe un análisis, pues en ella solo se señala que: “este Tribunal considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios”.
¿Cómo es posible, entonces, que se resuelva una causa sin indicarse cómo se llega al resultado? ¿Dónde está la ratio decidendi? ¿Ello no supone la vulneración del derecho-obligación de la motivación de las resoluciones judiciales?
Es claro que la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC carece de una debida motivación y lo que es peor, si sometemos a escrutinio su fallo, tampoco resiste mayor análisis.
En efecto, no entendemos cómo puede señalarse que hay una prórroga tácita del contrato si el mismo Decreto Legislativo Nº 1057 lo prohíbe (numeral 4.1 del artículo 4º). Además, de conformidad con la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, esta sería nula de pleno derecho por no contar con la disponibilidad presupuestaria, determinada expresamente por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces (numeral 4.2 del artículo 4º). Igualmente, esta presunta “prórroga” tácita del contrato devendría en nula, en virtud del artículo 10º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por incumplir las formalidades exigidas por ley.
En este escenario, al ser el Contrato Administrativo de Servicios un acto jurídico-administrativo puramente formal, nosotros entendemos que su conclusión se da inevitablemente con el vencimiento del plazo fijado en el contrato; por lo tanto, luego de ello, ante la prestación subordinada de la trabajadora, emerge una nueva relación laboral entre las partes.
En el caso concreto, siendo que al vencimiento del plazo del Contrato Administrativo de Servicios la trabajadora prestaba sus servicios sin ningún contrato, y que la entidad demandada se encuentra adscrita al régimen laboral de la actividad privada, en virtud del artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, hubiese correspondido simple y llanamente que se determine la existencia de una relación laboral de plazo indeterminado, y siendo así, correspondería la reposición de la trabajadora.
Cabe resaltar que este mismo criterio debería aplicarse para los casos en que, habiendo vencido el correspondiente año fiscal, el contratado sigue prestando sus servicios subordinados. Por consiguiente, de ocurrir ello, deberá declararse la existencia de una relación laboral entre las partes y, de ser el caso, se deberá ordenar la reposición del demandante.
Por lo tanto, estamos en total descuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, pues –aunque esforzándonos– no encontramos ninguna justificación para llegar a tal conclusión; por el contrario, tal como hemos explicado, existen varias razones para arribar a nuestra conclusión o a una muy similar.
5. Conclusión final
Son muchos los temas que se suscitan al examinar las distintas disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1057 y de su reglamento, y uno de ellos es del que hemos dado cuenta en el presente artículo.
No cabe duda que la función principal del Tribunal Constitucional es la de interpretar y controlar la constitucionalidad, y dentro de ese ámbito velar por la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, hemos visto que sus pronunciamientos referidos al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios han sido poco acordes con esa función, pues pareciera que lo que se pretende es legitimar la existencia de este régimen.
Una muestra de ello es lo que ocurre en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03505-2010-PA/TC, pues consideramos que forzadamente se arriba a la conclusión esbozada, ya que no existen razones legales ni lógicas para ello, sencillamente nos sorprende.
A pesar de ello, hemos querido demostrar que una sencilla interpretación sistemática de las normas pertinentes nos lleva a una conclusión distinta, y definitivamente más protectora de los derechos en juego.
Sin lugar a dudas, en el caso concreto lo correcto hubiese sido disponer la reposición de la trabajadora por haber sido cesada incausadamente, pues cuando ocurrió el cese ella ya no se encontraba bajo los alcances del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, sino sometida al régimen laboral de la actividad privada. Además, en este caso no podría argüirse que la trabajadora se encontraba dentro del periodo de prueba y, por lo tanto, podría ser cesada sin causa debidamente justificada, pues como ha señalado el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia perteneciente al Expediente Nº 00891-2007-PA/TC, no procede invocar el periodo de prueba cuando hay continuidad en la relación entre las partes, y más aún cuando se trata de la ejecución de las mismas labores.
Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com
[1] Hay que precisar que en esta sentencia, precisamente, se declara la constitucionalidad de estos artículos y del reglamento, y no de los demás artículos del Decreto Legislativo Nº 1057, pues en dicha resolución no se efectúa un análisis de ellos. Por lo tanto, no es correcto afirmar que en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional declaró compatible con nuestra Constitución todo el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
[2] Salvo un sucinto esbozo en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03492-2010-PA/TC.
[3] Aunque las respuestas a estas preguntas son más que evidentes, por lo que bajo ninguna perspectiva podría entenderse el olvido del tiempo laborado, no ha habido pronunciamiento sencillamente por el impacto que esto podría tener, pues si ello ocurre se desvelaría un nuevo error del Estado, el cual le costaría muchísimo dinero. No obstante, creemos que ello no puede ser ocultado, y en algún momento alguna autoridad judicial o jurisdiccional tendrá que reconocer que el tiempo laborado en virtud a un contrato de locación de servicios o de servicios no personales no se extingue por el hecho de haber suscrito posteriormente un Contrato Administrativo de Servicios, pues lo contrario supondría darle la espalda a un principio fundamental del Derecho del trabajo: el principio de primacía de la realidad.
[4] Recordemos que el contrato de trabajo es un contrato-realidad, es decir, no requiere para su existencia de la suscripción de algún contrato o del cumplimiento de alguna formalidad, solo necesita de la presencia de sus elementos esenciales: prestación personal del servicios, remuneración y, sobretodo, subordinación.
[5] Nos referimos a la celebración, pero ello de ninguna manera debe entenderse como el común acuerdo de las partes, ya que en el caso de las personas que venían prestando servicios subordinados a través de contratos de locación de servicios o de servicios no personales, a estas se le impuso la celebración del Contrato Administrativo de Servicios, y de no aceptar sencillamente se les despedía. Incluso este supuesto habría resultado ser más beneficioso para el prestador del servicio, pues en este caso no cabe duda que si acredita que estuvo subordinado tendrá derecho al pago de sus derechos y beneficios laborales. En este contexto, y con mayor razón, es innegable que el tiempo laborado antes de la suscripción de un Contrato Administrativo de Servicios debe ser reconocido conforme a la Constitución y la ley.
[6] De acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá Rodríguez, este principio “supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar” (Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del trabajo, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 108).
[7] “Artículo I.- Equilibrio presupuestario
El presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente”.
[8] “TERCERA.- En la administración pública, en materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente:
a. El ingreso de personal solo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su Titular. […]”.
El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.
[10] Los agentes contratados bajo el RECAS desarrollan dicha función, pues desde un punto de vista formal, constituye una modalidad exclusiva de las entidades públicas del Estado.
Por otro lado, en cuanto a aspectos de fondo, es una modalidad de estructura y funcionamiento de la administración, por lo tanto, regida por el Derecho administrativo; en consecuencia, se encuentra orientada predominantemente al servicio de los intereses de la comunidad
[11] Puntriano Rosas, César, “La laboralización del Régimen CAS. Notas a recientes sentencias sobre el particular”, en Dialogo con la Jurisprudencia, N° 139. Lima, 2010, p. 30.
El citado autor nos pone como ejemplo una situación en la cual diversas personas naturales desarrollan similares funciones, no obstante, pertenecen a “una oficina estatal en la cual laboran asesores legales adscritos al régimen de carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), régimen laboral privado y CAS”. ¿Cuál sería la justificación objetiva y razonable para esta diferencia? Evidentemente que ninguna”.
[12] López Trigoso, Edwin, “Requisitos y procedimiento para la celebración del contrato administrativo de servicios”, en Comentarios al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Comentarios, análisis y críticas de los mejores especialistas, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 193.
[13] Estos principios han sido analizados en Ávalos Jara, Oxal Víctor, “Evaluación y capacitación en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios”, en Comentarios al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Comentarios, análisis y críticas de los mejores especialistas, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 203 y ss.
[14] López Trigoso, “Requisitos y procedimiento para la celebración del contrato administrativo de servicios”, cit., p. 195.
[15] Loc. cit.
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